1- كليه عقود و معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر ثبت شده باشد.

2- كليه معاملات راجع به حقوقي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده است.»

ماده (47): «در نقاطي كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد ذيل اجباري است: 1- كليه عقود و معاملات راجعه به عين يا منافع اموال غيرمنقوله كه در دفتر املاك ثبت نشده. 2- صلح‌نامه و هبه‌نامه و شركت‌نامه.» ماده (48) كه منشأ اصلي ابهام است ضمانت اجراي عدم رعايت مقررات فوق را چنين بيان مي‌كند: «سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد.»

گروهي از حقوق‌دانان از ظاهر ماده (22) و (48) قانون ثبت، چنين استنباط كرده‌اند كه معاملات راجع به اموال فوق تشريفاتي است و تشريفات آن، ثبت سند در دفتر اسناد رسمي است به گونه‌اي كه اگر اين تشريفات رعايت نشود اساساً معامله‌اي واقع نمي‌شود.[1]

عده‌اي اين تشريفات را فقط ناظر به اثبات عقد مي‌دانند و منكر عقد تشريفاتي به معناي نخست در حقوق ايران مي‌باشند.[2]عده‌اي هم گرچه به ديدگاه دوم تمايل دارند اما با ترديد به مسئله نگريسته و نتيجه هر دو ديدگاه را يك چيز مي‌دانند: «مگر آنكه گفته شود نپذيرفتن اسنادي كه در موارد مزبوره به ثبت نرسيده غير مستقيم معامله را بلااثر مي‌نمايد و عقدي كه اثر قانوني ندارد در حكم باطل است؛ زيرا از حيث اثر با باطل يكسان مي‌باشد»[3]نظريه‌هاي ديگري هم از ميان ديدگاه‌ها و آراي ديوان‌عالي كشور به دست مي‌آيد از جمله اين كه بايد ميان اعتبار قرارداد نسبت به طرفين آن  نسبت به اشخاص ثالث اعتباري ندارد. اين اختلافات هنوز هم ادامه دارد و رويه قضايي هم به نتيجه قاطعي نرسيده است، اما هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور با صدور رأی وحدت رويه 672- 1/10/1383 نه تنها به‌صورت قاطع به اين اختلافات پايان نداد بلكه بر دامنه ابهامات نيز افزوده است كه بايستي با توجه به استنباط‌هاي متفاوتي كه از آن مي‌شود به تجزيه و تحليل آن پرداخت. متن رأي بدين شرح است: «خلع يد از اموال غيرمنقول فرع بر مالكيت است. بنابراين طرح دعواي خلع يد از زمين قبل از احراز و اثبات مالكيت قابل استماع نيست. بنا به مراتب و با توجه به مواد (46، 47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاك، رأي شعبه پنجم دادگاه تجديدنظر استان به نظر اكثريت اعضاي هيأت عمومي ديوان‌عالي كشور كه با اين نظر انطباق دارد صحيح و قانوني تشخيص مي‌شود.»

مبناي نظريات

براي بررسي رأی وحدت‌رويه موردنظر لازم است دلايل نظريه‌هاي فوق كه مجموعاً پنج نظريه مي‌شود را به صورت مختصر مرور نماييم زيرا شكي نيست كه در عواي خلع يد كه موضوع رأي مي‌باشد خواهان بايد مالكيت خود را اثبات كند.[4] اما تمام بحث در اين است كه آيا خواهاني كه انتقال ملك به وي از طريق سند رسمي نبوده است و دلايل محكم ديگري دارد مالك شناخته مي‌شود يا خير؟ پاسخ به اين سؤال هم در گرو آن است كه آيا معامله اموال غيرمنقول ثبت شده تشريفاتي است يا خير؟ هر پاسخي در اينجا به دست آيد در نتيجه‌گيري نهايي كاملاً مؤثر است. نظريه‌ها و دلايل آنها به شرح زير است:

نظريه اول – به موجب اين نظريه، معاملات زبور تشريفاتي است به اين معنا كه اگر با سند رسمي انجام نشود اساساً انتقالي صورت نمي‌گيرد و حتي اگر خوانده در جلسه دادگاه به مالكيت خواهان اقرار كند اثري بر آن مترتب نيست؛ زيرا:

اولاً: لحن ماده (22) و مواد (46) به بعد قانون ثبت بيانگر آن است كه لزوم تنظيم سند بيع در دفتر اسناد رسمي به معناي آن نيست كه سر دفتر فقط معامله را ثبت نمايد. بلكه ايجاب و قبول هم بايد نزد وي صورت گيرد و اركان و شرايط قرارداد را نيز احراز كند وگرنه انتقالي صورت نمي‌گيرد.

ثانياً: حكمت اجباري شدن ثبت سند املاك آن است كه از معاملات معارض جلوگيري شود. پس اگر قرارداد عادي هم تجويز گردد با اين حكمت تعارض داشته و كار لغوي خواهد بود. [5]

نظريه دوم: ثبت رسمي سند انتقال از تشريفات لازم براي صحت عقد نيست، بلكه صرفاً براي تماميت آثار آن است؛ زيرا:

اولاً: اصل صحت قراردادها و اصل عدم دخالت امر ديگري غير از قصد و رضاي طرفيت و شرايط مقرر قانوني اقتضا مي‌كند كه ثبت رسمي سند، جزء شرايط انتقال نباشد. [6]

ثانياً: مواد (22 و 46 تا 48) قانون ثبت اسناد و املاك نيز دلالتي بر باطل بودن معاملاتي كه به‌صورت رسمي ثبت نشده‌اند ندارد؛ زيرا اگر چنين دلالتي داشت بايد واژه (بطلان) را به كار مي‌برد. پس منظور آن است كه ادعاي مالكيت بدون داشتن سند رسمي و يا اثبات آن در مرجع قضايي نزد محاكم و مراجع رسمي پذيرفته نيست. [7]

ثالثاً: قرينه‌هاي مثبتي وجود دارد كه مؤيد اين ادعاست از جمله ماده (72) قانون ثبت كه وقتي سخن از اعتبار كامل سند رسمي به ميان مي‌آورد مفهوم وصفش آن است كه سند عادي هم اعتباري هر چند ناقص دارد؛ و نيز مواد (93 و 106) اين قانون كه اسناد عادي را معتبر دانسته اند. [8]

ثالثاً: هرگاه قانون، تشريفات خاصي را براي قراردادي لازم بداند اما معلوم نباشد كه تشريفات وجود عقد است يا تشريفات نباشد كه تشريفات اثبات عقد، آن را بايد محمول بر نوع دوم دانست. [9]

رابعاً: شعبه چهارم ديوان‌عالي كشور در رأی شماره 594- 19/4/1327 آورده است: «اگر خوانده اقرار به فروش ملك به خواهان در مقابل مبلغي كرده و تنظيم قباله رسمي را موكول به صدور تصديق انحصار وراثت دانسته باشد، استدلال دادگاه بر بي‌حقي خواهان (از نظر عدم تنظيم سند رسمي) صحيح نخواهد بود»[10]

نظريه سوم: عقدي كه بدون تنظيم سند رسمي صورت مي‌گيرد براي طرفين لازم‌الاتباع و معتبر است، اما در مقابل ديگران اعتباري ندارد. شعبه چهارم ديوان‌عالي كشور در رأی شماره 1252 مورخ 28/7/1326 در اين زمينه آورده است: «درصورتي كه خوانده در دادگاه به صدور سند عادي از ناحيه خود اقرار كند استناد دادگاه به مواد (47 و 48) قانون ثبت عليه خواهان و در رابطه بين متداعيين مجوزي ندارد.» [11] اما در اين ديدگاه گفته شده است: «آنچه درباره تجزيه اعتبار عقد بين دو طرف و در برابر اشخاص ثالث گفته شده است قابل پذيرفتن نيست؛ زيرا برخلاف آنچه در حقوق ديني مورد قبول همگان قرار گرفته است، حق عيني در برابر همه مردم وجود دارد و محدود به رابطه خاص نمي‌شود؛ يعني نمي‌توان ادعا كرد كه حسن در برابر حسين مالك خانه است، ليكن در مقابل علي مالكيت ندارد.» [12] اين ايراد درصورتي پذيرفته است كه صاحبان نظريه، نوع اثبات مالكيت را در هر دو يكسان بدانند، اما اگر منظور آن باشد كه مالكيت در مقابل طرفين با سند عادي هم پذيرفته است اما درمقابل اشخاص ثالث فقط با سند رسمي يا از طريق اثبات قضايي پذيرفته مي‌شود نمي‌توان چنين ايرادي را مطرح ساخت.

نظريه چهارم: ديدگاه چهارم آن است كه بايد ميان املاك ثبت شده و املاك ثبت نشده تفاوت گذاشت: «به نظر مي‌رسد كه بايد بين املاكي كه هنوز به ثبت نرسيده و وزارت دادگستري به استناد ماده (47) قانون ثبت تنظيم سند رسمي را در انتقال ضروري دانسته است با املاك ثبت شده تفاوت گذارد: 1- در مورد گروه نخست، يعني املاك ثبت نشده چون ضمانت اجراي تنظيم سند رسمي و ثبت در دفتر املاك تنها اين است كه سند عادي در دادگاه پذيرفته نشود (ماده 48) بايد پذيرفت كه تشريفات ثبت براي اثبات عقد است نه وقوع آن. بنابراين اگر خوانده اقرار كند دادگاه بايد آن را به عنوان دليل بپذيرد.

 2- برعكس، درباره املاك ثبت شده چون ماده (22) صراحت دارد كه (دولت فقط كسي را كه ملك مزبور به او منتقل گرديده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده مالك خواهد شناخت.) وقوع بيع بستگي به تشريفات ثبت دارد.»[13]

نظريه پنجم : مواد (22،‌46،‌ 47 و 48) قانون ثبت با روح قانون مدني قبل از اصلاحات سال 1362 سازگار بود؛ اما پس از پيروزي انقلاب و حاكميت موازين شرعي، ‌اين مواد تعديل گرديده­اند. مثلاً ماده (1310) قانون مدني كه اثبات عقود و ايقاعات با ارزش بيش ­تر از پانصد ريال را بي­اعتبار مي­دانست تعمداً حذف گرديد تا هر گونه معامله­اي را در دادگاه با شهادت شهود بتوان اثبات كرد. هر چند موضوع معامله اموال غير منقول ثبت شده باشد. البته ديدگاهي وجود دارد كه حذف اين ماده تأثیري در عدم امكان اثبات مالكيت با شهادت شهود ندارد و بقاي ماده (1312) و (1309) قانون مدني هم نيز مؤيد اين مطلب است.[14]اما شوراي نگهبان در نظريه مندرج در روزنامه رسمي شماره 12734 – 24/8/1367 در مورد غير شرعي بودن اين ماده چنين گفته است: «ماده (1309) قانون مدني از اين نظر كه شهادت بينه شرعيه در برابر اسناد معتبر فاقد ارزش دانسته خلاف موازين شرع و بدين وسيله ابطال مي­گردد.» [15]

بررسي رأی وحدت رويه

در صدر رأی وحدت رويه اشاره شده است كه (دعواي خلع يد فرع بر مالكيت است) و در اين مطلب اختلافي نيست و نيز اين رأي ادامه مي­دهد ‌:‌ «طرح دعواي خلع يد از زمين قبل از احراز و اثبات مالكيت قابل استماع نيست.» اين ادعا هم مخالف قابل اعتنايي ندارد،‌ اما تمام سخن در نحوه احراز مالكيت است. از اين رأي دو استنباط مختلف مي­توان نمود كه هرگونه اظهارنظري در مورد اين رأي بستگي به نحوه استنباط دارد:

استنباط اول: يك برداشت آن است كه رأی وحدت رويه مطابق نظر كساني است كه ثبت رسمي سند مالكيت را مؤثر در اثبات مالكيت مي­دانند،‌ اما راه اثبات معامله منحصر در سند مالكيت نيست،‌ بلكه از راههاي ديگري همچون اقرار و شهادت شهود نيز مي­توان مالكيت را اثبات كرد. تفاوت اساسي اين دو راه آن است كه اگر خواهان داراي سند مالكيت باشد نياز به ارائه دليل ديگري براي اثبات مالكيت ندارد و هرگونه ادعايي بر خلاف سند مالكيت از وي پذيرفته نمي­شود؛ اما اگر سند مالكيت نداشته باشد بايد ابتدا مالكيت خود را از راههاي ديگري به اثبات برساند و سپس اقامه دعواي مالكيت نمايد كه حتي براي اين امر لازم نيست دعواي مالكيت را جدا از دعواي خلع يد مطرح نمايد،‌ بلكه مي­تواند دو دعواي اثبات مالكيت و خلع يد را ضمن يك دادخواست تقديم دادگاه نمايد و دادگاه يك دعوا را به عنوان مقدمه دعواي ديگر رسيدگي كرده و چنانچه مالكيت را احراز نمود همزمان در مورد خلع يد نيز تصميم بگيرد. آنچه كه مؤيد اين استنباط است اينكه هر دو دعواي منتهي به آراي متعارض فقط در مورد خلع يد مطرح شده­اند. در يك دعوا با استناد به يك فقره
بيع نامه عادي،‌ خواسته چنين تعيين گرديده است:‌ خلع يد و تحويل دويست متر مربع زمين كه دادگاه بدوي با اين استدلال دعوا را رد كرده است: «با عنايت به اينكه به موجب مادتين (47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 19/12/1310 ثبت كليه اسناد و معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده اجباري است و نيز در نقاطي كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده ثبت كليه اسناد و عقود و معاملات راجع به عين يا منافع اموال غير منقول كه در دفتر املاك ثبت نشده را الزامي دانسته و در مانحن فيه خواهان صرفاً به يك فقره سند عادي مورخ 19/1/1367 استناد نموده­اند و بر اين اساس دعواي خواهان به لحاظ عدم رعايت تشريفات ثبت صرف نظر از صحت و يا سقم آن در حال حاضر قابليت استماع نداشته مستنداً به مواد (22،‌47 و 48) قانون ثبت و ماده (2) قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور مدني،‌ قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام مي‌گردد.» اما دادگاه تجديدنظر اين رأي را نقض نموده و چنين استنباط كرده است: «با توجه به اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهاي موضوع ماده (10) قانون مدني كه قراردادهاي خصوصي بين افراد را در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و اينكه انعقاد قرارداد بين في مابين طرفين بر اساس قرارداد عادي تنظيمي مورد ترديد و تكذيب قرار نگرفته به موجب ماده (362) قانون مدني از آثار بيع صحيح اين است كه بايع را به تحويل و تسليم مبيع ملزم مي­نمايد و عدم رعايت مواد (47 و 48) قانون ثبت اسناد و املاك كه به جهت رعايت تشريفات صوري معامله مي­باشد نمي­تواند به اداره طرفين كه مبني بر انجام معامله بوده خللي وارد نمايد.» خواسته دعواي ديگر نيز عبارت است از :‌ (خلع يد از مبذر يك صد من تبريز زمين كشاورزي) كه همان شعبه قبلي با همان استدلال،‌ قرار عدم استماع دعوا را صادر نموده است،‌ اما شعبه ديگر دادگاه تجديدنظر عيناً رأی تجديدنظر خواسته را تأييد كرده و اين رأي مورد ابرام اكثريت قضات هيأت عمومي ديوان عالي كشور قرار گرفته است. ملاحظه مي­شود كه اين دو دعوا بدواً با استناد به سند عاوي مطرح گرديده و اثبات مالكيت خواهان در ضمن دعوا خواسته نشده است و استدلال دادگاه بدوي صحيح مي­باشد.»

استنباط دوم – استنباط دوم آن است كه صرف نظر از خواسته دعاوي مطرح شده،‌ رأی وحدت رويه بر اساس نظر كساني صادر شده است كه ثبت رسمي سند انتقال را در ثبوت و تحقق مالكيت مؤثر مي­دانند. به اين معنا كه اگر خواهان در ضمن دعواي خلع يد يا در دعواي جداگانه­اي درخواست اثبات مالكيت نمايد يا خوانده اقرار به مالكيت خواهان نمايد باز هم دعوا قابليت اثبات ندارد؛‌ زيرا يا طريق اثبات مالكيت منحصر در ارائه سند رسمي است،‌ بنابراين حقي را كه نتوان اثبات كرد مانند آن است كه اساساً وجود نداشته باشد و يا اينكه اصلاً حقي به وجود نيامده است تا اقرار خوانده يا شهادت شهود آن را اثبات نمايد؛‌  زيرا شهادت و اقرار موجد حق نيستند بلكه اخبار از حق مي­دهند و تا حقي وجود نداشته باشد نمي­توان از آن خبر داد. مؤيد اين استنباط آن است كه در رأی وحدت رويه احراز و اثبات مالكيت را مطرح نموده و بلافاصله به مواد (47،‌46 و 48) قانون ثبت استناد شده است و اين،‌ ظهور در آن است كه راه اثبات مالكيت منحصر در ثبت رسمي سند انتقال است. البته در اظهارات دادستان كل كشور نيز تعارضاتي وجود دارد كه نمي‌توان به دقت هر يك از دو استنباط فوق را به دست آورد. از يك سو گفته شده است: «هر چند عدم رعايت مقررات مرقوم موجب بطلان سند يا عقد و زوال آثار آن بين طرفين نمي­باشد،‌ ليكن ترتيب آثار قانوني بر آنها در قبال اشخاص ثالث و نيز مراجع قضايي و اداري طبق ماده (48) قانون ثبت مشروط به رعايت مقررات و اسناد رسمي است والّا اعتبار نخواهد داشت.»‌ معناي اين سخن آن است كه دعواي اثبات مالكيت به هيچ وجه با سند عادي نسبت به املاك مزبور قابل دعوا وجود نداشته باشد دادگاه را نمي­توان بر اين مالكيت متقاعد ساخت؛ زيرا در عبارت فوق تصريح شده است ترتيب آثار قانوني در مقابل مراجع قضايي مشروط به ارائه سند رسمي است. اما در جايي ديگري اظهار شده است:‌ «موضوع بحث و اختلاف و تهافت آراء به اين حيث برمي­گردد كه در هر صورت آيا استناد به اسناد عاوي در محاكم و مراجع قضايي و اداري صحيح است يا طبق مواد (47 و 48) قانون ثبت،‌ استناد به اسناد غير رسمي نياز به اثبات جداگانه در مراجع قضايي و حقوقي و كارشناسي دارد.» و معناي اين سخن آن است كه دعواي مالكيت را
مي­توان از راههاي ديگري غير از سند رسمي نيز اثبات كرد،‌ هر چند در مقابل اشخاص ثالث يا دادگاهها باشد. و در چند جا هم به برقراري نظم در جامعه و آمره بودن قانون ثبت و احكام حكومتي اشاره شده است كه مخالف با سخنان قبلي مي­باشد. [16]در هر صورت اگر استناد دوم مورد نظر قضات محترم ديوان عالي كشور باشد اين رأي محل اشكال و ايراد است كه به بخشي از اين ايرادات در قسمت بررسي دلايل نظريات مختلف اشاره شد و در اينجا ضمن تأكيد بر اينكه رعايت تشريفات و مقررات قانون ثبت اسناد و املاك صرفاً جنبه اثباتي دارد و اين دليل اثباتي نافي دليل­هاي ديگر قانوني نمي­باشد،‌ اضافه مي­كنيم:

اولاً : در موارد متعددي شعب ديوان عالي كشور سند عادي را حتي بدون اينكه درخواست اعلام اعتبار و اثبات مالكيت شده باشد مورد استناد قرار داده­اند. مثلاً در دادنامه 285 – 7/5/69 شعبه 22 ديوان عالي كشور در پاسخ به ايراد خوانده مبني بر اينكه به  استناد مواد (22 و 46 و 47 و 48)  قانون ثبت،‌ سند عادي نسبت به املاك ثبت شده پذيرفته نيست،‌ چنين استدلال شده است : «با عنايت به  اين كه حسب قراردادهاي فوق الاشعار وقوع بيع شرعاً و قانوناً محرز است و مبيع به تصرف خواهان داده است و دفاعايت خوانده دائر به عدم وقوع بيع مستند و موجه نيست، دادگاه با احراز حقانيت خواهان نظر به محكوميت خوانده به تنظيم سند رسمي نسبت به پلاك فوق ابراز
مي­دارد.» [17]

رابعاً: در موارد متعددي قانونگذار به اسناد عادي هم اعتبار داده است مانند ماده يك قانون موجر و مستأجر كه اجاره نامه عادي را معتبر مي­داند و مواد (278 و 279) قانون امور حسبي كه وصيتنامه عادي را معتبر دانسته است و ماده (147) قانون ثبت اسناد و املاك كه سند عادي خريد املاك را واجد اعتبار دانسته است. [18]

ثالثاً: اگر دعواي اثبات مالكيت پذيرفته نشود توالي فاسد زيادي به بار مي­آورد؛ مثلاً شخصي با سند عادي ملكي را خريداري مي­كند و همسايه به ملك وي تجاوز مي­نمايد و او نمي­تواند به استناد سند عادي خلع يد او را بخواهد و اين سخن در مورد املاكي كه هنوز در دفتر املاك به ثبت نرسيده است جدي­تر است؛ زيرا ادارات ثبت چنين ملكي را به علت اينكه در تصرف مالك نيست به نام وي ثبت نمي­كند و از طرف ديگر، ‌تصرف ملك منوط به خلع يد غاصب از طريق دادگاه است كه دادگاه نيز به علت فقدان سند مالكيت اين دعوا را نمي­پذيرد.

خامساً: فلسفه وضع مواد (22،‌ 46،‌ 47 و 48) قانون ثبت كه همان برقراري نظم اجتماعي است تا جايي مورد توجه است كه با عدالت سازگاري داشته باشد و عدالت را قرباني خود نسازد. در شرايط كنوني كه بيش­تر معاملات به شكل عادي انجام مي­شود و با توجه به مقررات پيچيده و موانع فراوان ديگر،‌ املاك معامله رسمي وجود ندارد چگونه مي­توان مقررات خشك قانون ثبت را با اين سرسختي اجرا كرد. مضافاً بر اينكه قواعد شرعي و اصلاحات قانون مدني نيز همان گونه كه توضيح داده شد با اين استنباط سازگار نيست.

نتيجه : از آنچه گفته شد اين نتيجه به دست مي­آيد كه چگونه رأی هيأت عمومي ديوان عالي كشور بيانگر آن باشد كه دعواي خلع يد را نمي­توان صرفاً به استناد به سند عادي مطرح كرد،‌ اما طرح همزمان آن با دعواي اثبات مالكيت ايراد ندارد اين رأي مطابق نظر كساني است كه مقررات و تشريفات قانون ثبت را ناظر به اثبات مالكيت مي­دانند. البته نه اينكه سند رسمي تنها راه اثبات مالكيت باشد بلكه يكي از راههاي اثبات آن است كه در اين صورت رأی صادر شده مطابق رويه­اي است كه در دادگاهها وجود دارد و منطقي هم مي­باشد. اما اگر منظور آن باشد كه مالكيت فقط از طريق سند رسمي قابل اثبات است،‌ اين رأي مطابق نظر كساني خواهد بود كه ثبت سند مالكيت را به وجود آوردنده مالكيت يا تنها راه اثبات مالكيت مي­دانند؛‌ اما اين رأي با چنين استنباطي به دلايلي كه گفته شد داراي ايراد جدي مي­باشد و بهتر بود تفسير قضايي ديوان عالي كشور صريح تر بيان مي­شد تا خود نياز به تفسير نداشته باشد. هر چند وجود قضات مخالف و رويه موجود در دادگاهها و سابقه فقهي و نظريه­هاي شوراي نگهبان بيانگر آن است كه صورت اول مورد نظر هيأت عمومي بوده است.