تعدي و تفريط

ضمان امین در معاملات: یکی از موضوعات قابل بررسی شرط ضمان امین است زیرا در عرف جامعه در بسیاری از معاملات امانی شرط ضمان امین می شود بنابراین لازم است که وضعیت چنین شرطی از لحاظ فقهی روشن شود مثلا مستاجر در عقد اجاره ، وکیل در عقد وکالت  مستعیر در عقد عاریه ..... از آن جهت که امین محسوب می شوند ،چنانچه نسبت به نقض یا تلف شدن کالایی که از طرف مقابل در اختیار آنها می باشد تقصیر نداشته باشند ضامن شمرده نمی شوند . مطابق فتاوی فقها مستاجر ضامن عین مستاجره نیست مگر در صورت تعدی و تفریط عبارت شهید در لمعه این است " و لا یضمن المستاجر العین بالتعدی و اوالتفریط " و محقق در شرایع گوید" والعین المستاجر امانه فلا یضمنها المستاجر الا بالتعدی و التفریط " و صاحب جواهر بر این حکم دعوی اجماع کرده است . و در ماده 493 قانون مدنی آمده است مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست به این معنی که اگر عین مستاجره بدون تفریط یا تعدی اوکلا یا بعضا تلف شود مسئول نخواهد بود ولی اگر مستاجر تفریط یا تعدی نماید ضامن است اگر چه نقض در نتیجه تفریط یا تعدی حاصل نشده باشد ظاهرا عبارت فقها وهمچنین قانون مدنی در ماده یاد شده ناظر به موردی است که در عقد اجاره شرط ضمان مستاجر نشده است اما اگر در عقد شرط شود که مستاجر بدون تعدی و تفریط نیز ضامن عین مستاجره باشد چه حکمی دارد وآیا چنین شرطی صحیح وموثر و لازم الوفاء است؟ عاریه هم از موارد و مصادیق امانت مالکانه است که مالک برای انتفاع مستعیر مال خود را مجانا در اختیار او قرار می دهد در این تحقیق می خواهیم بدانیم که آیا مستعیر امین است و بر او ضمان نمی باشد ؟ ویا شرط ضمان امین در عقد اجاره امکان پذیر است یا خیر؟ برای پاسخ به سوالات مطروحه ابتدا در خصوص شرط ، ضمان ، تعدی و تفریط ، توضیحاتی داده می شود سپس  برای پاسخ به سوالات مطروحه مطالبی درج می شود . کلمات کلیدی:ضمان ، شرط ، اجاره ، عاریه ،تعدی و تفریط مقصود از شرط شرط دو کاربرد اسمی و مصدری دارد در استعمال اسمی به معنی عهد و پیمان و در کاربرد مصدری به معنی گره بستن ، لازم گردانیدن ، لازم گرفتن چیزی در بیع و امثال آن به کار می رود ]1[ شرط مصدر " شرط " می باشد که مضارع آن هم به ضم عین و هم به کسر آن به کار رفته است] 2 [ در بعضی از کتب لغت آمده که شرط لازم گردانیدن چیزی و لازم شدن آن در بیع و مانند آن است[3] کلمه شرط در عرف بر دومعنای اطلاق می شود که یکی از آن حدثی و دیگر معنای اسمی محسوب می گردد از معای حدثی آن مصدر فعل " شرط " بوده ودیگر مشتقات همچون شارط ، مشروط و ...... از آن ریشه  می گیرند ] 4[ امام علیه السلام در روایتی که شرط بر عهد و نذر و اطلاق شده بود بر لزوم وفا به آنها به قول پیامبر (ص) المومنون عند شروطهم استدلال می کنند و این خود دلالتی واضح بر استعمال کلمه شرط در اعم از الزام ابتدایی و غیر آن دارد . بنا بر نگارش شیخ انصاری کلمه شرط یک معنای عرفی دیگر نیز دارد وآن عبارت است از " آنچه از فقدانش ، فقدان شی دیگر لازم آید ، خواه از وجودش وجود آن شی دیگر لازم شود خواه نه "شرط در این معنی اسم جامد است نه مصدر لذا اشتقاق شرط ومشروط از آن خلاف اصل است ، زیرا اصل در اشتقاق ، وقوع آن از مصدر و یا اسم غیر جامد است . به طور کلی می توان گفت که شرط دومعنی عرفی و دو معنی اصطلاحی دارد که استعمالات عرفی بر آن دو معنی اصطلاحی حمل نمی شود از این رو در استعمالات عرفی کلمه شرط یا این کلمه در معنی مصدری به کا رفته یا در معنی اسم جامد . پس بر هر کدام قرینه ای قائم شد در همان متعین می شود واگر قرینه ای وجود نداشت لفظ مجمل باقی می ماند [5] به هر حال آنچه در واژه شرط منظور است بیشتر آن امری است که از عدم آن عدم عقد لازم آید ، اگر آن امر انجام کاری باشد از عدم انجام آن کار عقد معدوم گردد البته هر چند شرط در نزد بعضی از فقها مانند شیخ انصاری بتوان بر تعهد ابتدایی نیز اطلاق کرد ولی همان طور که لغوین گفته اند در اینجا مراد ما از شرط انجام کاری است که در ضمن عقد دیگر آمده باشد و هویت تبعی و فرعی داشته باشد]6 [ واژه شرط در روایت بسیاری به کار رفته است که از میان آن به چند روایت اشاره کرده ومعنای واژه مزبور را مورد بررسی قرار می دهیم 1 – المومنون عند شروطهم : در مورد کلمه شرط در این روایت دو احتمال مطرح است: الف : شرط دارای معنی مصدری و حدثی می باشد . ب : شرط به معنای اسمی و جامد است . اولین احتمال بر این پایه استوار است که جمله المومنون عند شروطهم اگر چه بظاهر خبر می باشد اما در حقیقت انشاء بوده و وجوب پای بندی به شرط را می ساند . و از آنجا که احکام تکلیفی به افعال مکلفین تعلق می یابد می بایست شرط را دارای معنای مصدری و حدثی دانست، تا تعلق وجوب بدان صحیح گردد و البته باید دانست که بر این اساس به دو صورت می توان معنای حدثی مورد نظر را تصور نمود : اول اینکه : مقصود از شرط تعهد و التزام باشد به عبارت دیگر مصدر در معنای خویش به کار رفته باشد ودوم اینکه مقصود از شرط چیزی است که شخص به آن متعهد گشته و التزام سپرده که در این صوت مصدر در غیر معنای خویش به کار رفته است و بنا بر احتمال دوم : جمله المومنون عند شروطهم آنگونه که ظاهرش اعلام می دارد جز خبر نیست ومعنای شرط نیز چیزی است که نبودن آن ، نبودن چیزی دیگر را بدنبال داشته باشد ، به عنوان مثال اگر در ضمن خرید و فروش ، شرط دوختن لباسی برای فروشنده گردد معنای آن این است که در صورت عدم تحقق این شرط ، مشروط ( لزوم بیع ) نیز منتفی خواهد گشت]7 [ از مجموع تعاریف یاد شده می توان برای شرط چهار معنی ذکر کرد 1 – الزام و التزام به امری 2- چیزی که از نبودش نبود چیزی لازم آید ( بی آنکه نظری به صرف وجود باشد که آیا از آن وجود لازم می آید یا نه) 3- شرط به اصطلاح ادباء ( جمله شرط و ادات شرط) 4- چیزی که از نبودش نبود لازم آید نه از وجودش وجود[8]   مقصود از ضمان ضمان در لغت به معنای پذیرفتن ، بر عهده گرفتن ، ملتزم شدن به خسارت و .... آمده است[9]شیخ انصاری می نویسد " الضمان کون الشی فی عهده الضامن و خسارت علیه " ضامن بودن چیزی بر عهده ضامن و خسارتش بر اوست [10] از موارد استعمال آن در عرف و محاورات نیز همان مفهوم تعهد استفاده می شود این مفهوم از نگاه کلی به دو بخش تقسیم می شود الف – ضمان عقدی و قراردادی ب – ضمان قهری وخارج از قرارداد مقصود از ضمان عقدی تعهدی است که بر اثر تخلف از مفاد قراداد بر ذمه اشخاص قرار می گیرد و ایجاد مسئولیت می کند واین درصورتی است که بین شخص زیاندیده و عامل زیان قراردادی وجود داشته باشد وخسارات وارده بر اثر به اجرا نگذاشتن مفاد عقد و قرارداد باشد] 11 [ در تعریف ضمان عقدی فقها نوشته اند " الضمان عقد شرع للتعهد بمال او نفس"ضمان عقدی شرعی که نسبت به مال و تن ایجاد تعهد می کند ]  12 [ این نوع از ضمان در اصطلاح فقها دو اطلاق دارد: 1-   ضمان به معنای اعم که در برگیرنده حواله و کفالت و به معنای تعهد به مال ونفس می باشد 2-   به معنای اخص ، به معنای تعهد به مال است چه عین ، منفعت و چه عمل[13]  در هر صورت در مفهوم و معنای ضمان فقها اختلافی ندارند اما در حقیقت و ماهیت آن بین فقهای اهل سنت و تشیع اختلاف نظر است . بسیاری از فقهای اهل سنت واژه ضمان را از ریشه ( ضم ) گرفته اند و در نتیجه این معنی را پذیرفته اند که ضمان ضم ذمه به ذمه است یعنی دین بر ذمه مدیون وضامن مستقر می گردد و مضمون له مختار است که به ضامن رجوع کند یا به مدیون فقهای امامیه بر این نظرند که ضمان گرفته شده از (ضمن ) است به دلیل سایر اشتقتقها و گفته اند معقول نیست در آن واحد نسبت به یک دین دو ذمه مشغول باشد از این روی ضمان به معنای نقل ذمه به ذمه دیگر است نه ضم وپیوست به آن ]14 [ به طور کلی می شود گفت ضمان عقدی عبارت است از انتقال ضمه مضمون عنه ( مدیون ) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون له مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست ( مواد 684 و 685 قانون مدنی ) در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است ومتعهد به اختیار خود عهده دار پرداخت می شود این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است ( ماده 684 ق.م ) و یا به موجب عقد حواله ( ماده 724 ق.م ) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه ( مدیون ) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست ] 15 [ ضمان قهری : برخلاف ضمان عقدی قصد متعهد در ایجاد ضمان موثر نیست ومبنای ضمان حکم قانون است به عبارت دیگر در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست چه مبنای ضمان قراردا دباشد و چه واقعه حقوقی به عنوان نمونه در عهد شکنی ضمان ناشی از قرارداد است واگر دو طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند مسئولیت متعهد مبنای قرادادی دارد در قراردادهایی که در آن مسئولیت متعهد پیش بینی شده خلاف عقد ضمان و عقد معوض ضمان نه اثر مستقیم عقد است ونه اثر غیر مستقیم آن بلکه تنها اثر عهد شکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قراردادبر عهد شکن تحمیل می شود . در اینگونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش بینی شده در قرارداد در صورت عدم ایفاء تعهد به حکم قانون بر عهده متخلف قرار می گیرد و از این روعهد شکنی را نیز می توان درزمره وقایع ضمان آوری به شمار آود که اثر آن به حکم قانون معین می شود . توافق دو طرف در باره میزان خسارت که اغلب به صورت شرط ضمنی می باشد در صورتی قابل اجراء است که مورد حمایت قانونگذا باشد بنابراین نیروی الزام آور تعهد ناشی از عهد شکنی را نیز قانون ایجاد می کند نه قرارداد ]16 [ انچه که در مورد ضمان می توان به طور خلاصه گفت این است که ضمان در حقوق مدنی بر دو نوع است الف – ضمان قهری ب – ضمان عقدی ضمان قهری : شامل 1 – غصب و آنچه در حکم غصب است 2 – اتلاف 3 – تسبیب 4 – استیفاء ضمان عقدی : دو نظریه 1- نقل ذمه به ذمه ( طبق این نظریه دین از ذمه مدیون به ذمه ضامن منتقل می شود و مدیون بری الذمه می شود2- ضم ضمه به ضمه طبق این نظریه ضامن ذمه خود را ضمیمه ذمه مدیون می کند یعنی مدیون بری الذمه نمی شود بلکه هر دو مسئول و ضامن می شوند ]17 [ ید ضمانی و ید امانی سلطه بر مال غیر طبعتا موجب ضمان است . بنا براین از آنجا که دست اندازی بر مال دیگری ذاتا مسئولیت آور می باشد جبران خسارت حاصله از این نحوه استیلاء بعهده ضامن است . اینکه " ید " از موجبات ضمان است ، امری است اجماعی و در آن خلافی نیست . چنانچه روایت نبویه ای داریم از حضرت محمد (ص) که می فرماید " علی الید ما اخذت حتی تودی " که بصورت قاعده ای معقول هم عامه و هم خاصه در آن اجماع کرده اند و نیز مورد پذیرش در همه ازمنه و مقبول هر عرفی خواهد بود اما مانع تاثیر ضمان ید دو چیز است : اول ) ائتمان مالکی و آن در مالی است که با اذن مالک به تصرف امین در می آید و عرفا و شرعا عدم ضمان را به همراه دارد . دوم ) ائتمان شرعی و آن در مالی است که با اذن شارع بتصرف امین در آمده و عدم ضمانرا بدنبال خواهد داشت[18] " ائتمان " امین داشتن و امین دانستن است و موجب آن مال به شخصی تسلیم می شود که به امانتداری و عدم خیانت او اعتماد باشد و نیز صاحب مال مطمئن باشد که شخص در حفظ آن کوشیده و فعلی را که منجر شود به اضرار مال ( تعدی) انجام نمی دهد و عملی که ترک آن موجب تلف یا نقصان آن شی باشد ( تفریط) را نیز بجا می آورد [19] چنین شخصی انسانی درستکار ، مورد اطمینان و امین است . بر این اساس هنگامی که استیلاء بر مال غیر توسط شخص مورد اعتمادی باشد که ید او امانی است ، حکم به عدم ضمان او قطعی است و این حکم مختص ودیعه گیرنده نیست بلکه تعمیم داده می شود به کلیه مواردی که ید گیرنده امانی باشد . پس در عاریه و اجاره نیز به سبب وجود این اعتبار ، مستعیر و مستاجر در حکم امین بوده و این همان قاعده کلی مذکور " الامین لایضمن" است . اما صحت اشتراط ضمان مستاجر بخاطر آنست که در جائیکه رفع ضمان به دست مالک یا شارع می تواند باشد . اثبات ضمان نیز به دست هم او خواهد بود. بعبارت دیگر هر عاملی که می تواند مقتضای ید را منع و تعهد را رفع کند ، البته می تواند آن را شرط نماید . از این رو مالک ، مال خود را در اختیار دیگری قرار می دهد به شرط ضمان و این شرط رافع مانع مسئولیت ( ضمان ) است . سیر طبیعی این است که "ید" در طبیعت اولیه موجب ضمان است . سلطه مالکانه یا قانونی اگر باشد ید امانی می شود . یعنی این امر مانع ضمان می گردد . بنا براین اشتراط می تواند مانع بروز طبیعت اولیه را در بر دارد . یعنی می شود مانعی را که خود بوجود خواهد آورد ، خود از آغاز در بر دارد [20] به بیان دیگر طبیعت استیلاء بر مال غیر موجب ضمان یعنی مسئولیت آور است . ائتمان یا امین دانستن گیرنده موجبی است برای مانعیت اقتضاء طبیعت اولیه ( یعنی مسئولیت یا ضمان ) و اشتراط ضمان در حقیقت رافع مانع است و منعی برای آن نیست . چرا که موجب بازگشت به طبیعت اولیه سلطه بر مال غیر است . قاعده " اذا ارتفع المانع یوثر المقتضی اثره" نیز در راستای همین مطلب است . زیرا این قاعده مبتنی بر آنست که هر گاه مانع مرتفع گردید مقتضی اثر خود را می بخشد [21]   مقصود از تعدی وتفریط عدم ضمان امین مقید به عدم تعدی و تفریط است قانون مدنی هم در تمامی مواردی که شخص به عنوان امین ضامن نیست اگر تعدی یا تفریط کند او را ضامن می داند ( مواد 493 ، 556 ، 584 ، 614 ، 640 ق.م ) تعدی عبارت است از انجام دادن کاری که شخص ماذون نباید آن را انجام دهد مثلا مالک لباسی را به عنوان ودیعه و امانت به دیگری می دهد و آن را می پوشد و یا کالای عاریه ای را در غیر موردی که اذن دارد استفاده نماید یا به کیفیتی غیر از آنچه که معکول است بهره برداری نماید مثلا اگر در منزل استیجاریکه برای سکونت اجاره کرده است کارگاه درست کندو عملی را که باید انجام دهد ترک نماید مثلا ماشین مالک را که قرار است در پارکینگ گذارد قرار ندهد یا نگهبان به جای بیداری وحفاظت از مال به خواب رود و مراقبت نکند [22 [ البته گاهی هر کدام از لفظ تعدی و تفریط  در معنایی به کار می رود که لفظ دیگر را نیز شامل می شود مثلا تعدی به مطلق تجاوز گفته می شود چه به فعل باشد که لازم است ترک شود وچه به ترک چیزی ، تفریط هم به مطلق تقصیر اطلاق می شود چه ترک آنچه باید انجام شود یا فعلی که باید انجام شود ولی انجام نگردد ]  23[ ماده 953 ق.م هم تقصیررا اعم از تفریط و تعدی اصطلاحی ذکر کرده است همچنین ماده 951 ق. م تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعاف است نسبت به مال یا حق دیگری و مطابق ماده 952 ق.م تفرط عبارت است از ترک عملی که به موجب قرارداد یا متعاف بر حفظ مال غیر لازم است بنابراین فرق تعدی با تفریط این است که تفریط غالبا جنبه انفعالی و غیر عمدی و غیر خائنانه دارد ولی در تعدی عنصر خیانت و جنبه فاعلی و عمدی موجود است]  24  [ به طور خلاصه در خصوص تعدی و تفریط می توان شرح زیر را مد نظر قرار داد: تعدی عبارت عملی است که ترک آن ضرورت دارد مثل سوار بر چهار پا شدن بیش از مسافتی که مورد اجاره است و یا رفتن با آن از راههای غیرمعمول و یا حمل کردن باری بر حیوان که اجارهء آن شرط نشده است،یا زدن آن و امثال اینها. و یا تفریط عبارت است از ترک عملی که انجام آن ضرورت داشته باشد مثل آب و علف ندادن به حیوان یا عدم نگهداری آن در جای مناسب و نظیر اینها که در هر موردی‏ بر حسب آن مورد رعایت می‏شود. گاه دیده می‏شود که فقها تعدی را به‏معنای اعم‏از تفریط استعمال کرده‏اند و در این‏ صورت مراد تجاوز از حدودی است که باید رعایت شود چه فعلی باشد که باید انجام‏ شود و چه ترکی که نباید انجام گردد و گاه نیز دیده می‏شود که تفریط را به معنایی که‏ شامل تعدی نیز می‏گردد اطلاق کرده‏اند و مراد این است که در حق مالک تقصیر شود چه ترک عمل لازم باشد یا انجام عمل لازم الترک و به‏هرحال موضوع روشن است(و اختلاف در استعمال و تعابیر موجب اختلاف معانی نیست ) .  [25] کلیات مرتبط با عقد اجاره درتعریف ازعقداجاره گفته شده است که آن، یکی ازمعاملات عرفیه می باشدوعبارت است ازمبادله میان منفعت وعوض که استیفای منفعت وتحصیل آن غالبا با استیلای برمال میسور است. [27] بااین ترتیب نمی توان گفت:ازآنجاکه حین العقدمنافع معدوم می باشد،اجاره بیع معدوم است.این نظرکه منتج به بطلان عقد اجاره خواهدشد،اساسامردودمی باشد.[28] آنچه بعنوان یکی ازعوضین موردمبادله قرارمی گیرد،منفعت است نه عین مستاجره وبهمین خاطر اشتراط ضمان عین مستاجره ای که به طورتبعی وبرای استفاده ازمنافع دراختیارمستاجرقرارمی گیرد،دورازمنطق حقوقی نیست. دانستیم گاهی حصول انتفاع متوقف است بردراختیارداشتن عین،دراینصورت عین مستاجره امانتی است مالکانه دردست مستاجرووی ضامن نیست مگربه تعدی یاتفریط ویااینکه شرط برضمان اوبشود.اماگاهی انتفاع متوقف بربودن عین مستاجره درست مستاجرنمی باشد.مثل اتومبیلی که برای نقل وانتقال مسافرین اختصاص داده می شود،درحالیکه اتومبیل مذکوردراختیارصاحب آن می باشدموردمذکورازمحل کلام(ضمان یاعدم ضمان مستاجر)موضوعاخارج است.زیراچنین موردی قطعاداخل درباب امانات نیست. [29] از آنجاکه وضعیت عقداجاره غالبا بگونه ای است که موجربرای انتفاع مستاجر ازعین مستاجره بایستی آن رادراختیاراوقراردهد.یعنی انتفاع درعقد اجاره مقدورنیست مگرباتسلط برعین مستاجره،لهذابعضی ازفقهاء وصاحبنطران براین عقیده اندکه باتوجه به امانی بودن ید،نمی توان درعقداجاره برضمان مستاجر اشتراط نمودواین شرط رامخالف با مقتضای ذات عقداجاره ومنافی  قاعده "الامین لایضمن" دانسنه اند.[30] برخی شرط ضمان درعقداجاره رامخالف کتاب دانسته ونظر مشهوررادربطلان چنین شرطی مطابق قاعده وقابل پیروی می دانند.[31] وبعضی ازبزرگان نیز بواسطه ادله مانعیت ضمان درامانات، شرط ضمان درعین مستاجره رامنافی اقتضاء امانات وازاینجهت بامقتضای سنت مخالف می دانند براساس این نظریات،ازآنجائیکه اشتراط ضمان درامانات باطل است،اگردرعقداجاره شرط ضمان بشود،مستاجربدون تعدی وتفریط بدان ملتزم نمی گردد.[32]  بعضی نه تنهاشرط ضمان درعقداجاره رابااعتقاد به عدم مسولیت مستاجر (غیرازمواردتعدی وتفریط)ونیزبلحاظ مقبوض بودن عین باذن مالک،فاسدمی دانند،بلکه چنین شرطی رادرضمن عقد اجاره موجب بطلان عقددانسته اند. [33] بعض دیگراشتراط ضمان رادرعقداجاره درصورتی صحیح میدانندکه به معنای اداء قیمت عین مستاجره باشدودرصورتی که اشتراط ضمان بمعنی اشتغال ذمه بمعنی اشتغال ذمه آن باشد،برچنین امری اشکال نموده اند[34]  همچنین شایداین توهم پیش آید که ماده493قانون مدنی که می گوید: "مستاجر نسبت بعین مستاجره ضامن نیست باین معنی که اگرعین مستاجره بدون تفریط یاتعدی اوکلا یابعضا تلف شودمسئول نخواهد بودولی اگرمستاجرتفریط یاتعدی نمایدضامن است اگرچه نقص درنتیجه تفریط یاتعدی حاصل نشده باشد" ازقوانیین امری است ونمی توان برخلاف آن اشتراط وتوافق نمودوازاینروشرط مخالف آن باطل وبلااثرخواهدبود. بایددانست عقداجاره قابلیت آن رادارد که طرفین هرشرطی را که بخواهنددرضمن آن مندرج نمایندبه شرط ان که ازشروط باطله نبوده وباطبیعت عقداجاره منافی نباشد.ازاینرودرعقداجاره که امانت ازمقتضیات اطلاق عقدبوده ومقتضای ذات آن نیست شرط  ضمان مستاجرنسبت به عین مستاجره صحیح است درصورت اشتراط ضمان مسباجرمسئول تلف یاهرکسرونقصانی خواهدبودفرقی نمی کند که بواسطه فعل اوبوده یاخارج ازاختیارواقتدادروی باشد[35] نیز نبایدپنداشت که ماده 493 قانون مدنی به طورمطلق بوده وشامل مورداشتراط ضمان مستاجره درعقدنیزمی گرددبه این معنی که براساس اطلاق ماده،مستاجرحتی درصورت اشتراط ضمان نیز ازمسئولیت بری باشد این توهم ازاین جهت مورد نداردکه به شهادت ذیل ماده قانون گذاراساسا نظری به صورت اشتراط ضمان یاعدم آن نداشته بلکه درصددبیان حکم ضمان مستاجردرارتباط باتعدی وتفریط می باشدوحکم به عدم ضمان اودرموردی است که نسبت به عین مستاجره تعدی ویاتفریطی نکرده باشد[36] بدین ترتیب شرط مزبورازشروط فاسده مذکور درماده 232قانون مدنی نبوده ونمی توان آن رابرخلاف مقتضای عقداجاره نیزدانست برای آن که مقتضای ذات عقداجاره تملیک منفعت نیست وچنان چه شرط مزبوربرخلاف مقتضای اطلاق عقداجاره باشد،شرط برخلاف مقتضای اطلاق منشا بطلان عقدنمی گردد[37]. گفته شده است ادله عدم ضمان امین بیش از این اقتضا ندارد که امین فی حد نفسه وبی آنکه خودش برضمان خویش اقدام کند ضامن نباشدپس ازآن استفاده نمی شودکه امین نتواندازابتدا برضمان خوداقدام نماید[38] والبته درهرمورد که مقتضاء ذات عقدامانت نباشدامین می تواند ضمان خودراشرط نمایدودراینصورت به موجب تلف منعی ازتاثیرقاعده یدنخواهدبود . بنابراین عین مستاجره دردسترس مستاجرامانتی است که ضامن نمی شود آنرا مگربه تعدی یاتفریط ویااینکه بروی شرط ضمان بشود [39] بابررسی نحوه وعلت امانی بودن یددرعقودوعدم تخصیص آن به عقدودیعه وعاریه وتعمیم آن به عقد اجاره قاعده کلی (الامین لایضمن)راجاری دانسته ودرحالتی که عقدبه شرط ضمان واقع شودیدمسئولیه برمال امانی نبوده وحکم به ضمان قطعی است . شرط ضمان مستاجر نسبت به عین مستاجره  یکی از موارد  تردید و مصادیق مشتبهی که در شرط خلاف مقتضای عقد تاکنون مورد بحث وگفتگوی بسیاری واقع شده،اشتراط ضمان مستاجرنسبت به عین مستاجره است. چنین شرطی صحیح میباشدوبامقتضای ذات عقداجاره منافاتی ندارد.زیرامقتضای عقداجاره ملکیت منفعت است نه مالکیت عین ودرجائیکه اجاره منفعت،استیلاء برعین رااقتضاء می کند(ماننداجاره منزل برای سکونت)،شرط ضمان بااین حقیقت تنافی نخواهد داشت. مضافابراینکه گاهی عین لازم نیست که دراختیارمستاجرقرارگیرد.مثل اجاره شخصی که برای انجام کاری اجیرمی شود.بنابراین از آنجاکه حقیقت اجاره مبادله بین منفعت وعوض می باشدوتسلیم عین دراجاره استلزامی است،نفس ملک انتفاع(مثلااجیریامنزل )مقابل مال قرارنمی گیرد.بلکه ملک منفعت(عمل اجیر یامنفعت منزل)رامی توان درمقابل مال آورد. برای اینکه اجاره حقیقی واحد داردوآن تملیک منفعت می باشد.بنابراین توجه به این نکات قبل ازپرداختن به موضوع ضروری بنظرمیرسد: اول)تسلیم عین دراجاره استلزامی است.یعنی اگرمستاجربخواهدازعین مستاجره استیفاء کند،مالک بایدآن رادراختیاراوقراردهد.پس عین براساس اذن مالکانه دراختیارمستاجر قرارمی گیرد. دوم)تسلیم عین حینی است.یعنی حقیقت اجاره مبادله بین منفعت وعوض یا بعبارت دیگروقوع منفعت در مقابل عوض است. سوم)ملک انتفاع مقابل مال قرار نمی گیرد.یعنی عین مستاجره درمقابل ثمن واقع نمی شود. بلکه ملک منفعت رامی توان درمقابل مال آورد. بااینحال بعضی بااتکاء به قول مشهوواستنادبه آن چنین شرطی راباطل دانسته اند .  [26] هرچندکه براین نظر اشکالات فراوانی است ومیدانیم که لایکفی فی رفع الاشکال مجردالشهر اکنون باتدقیق درموردودقت نظردرجوانب آن همراه بابیان چالش هایی که تاکنون دراین زمینه بوده است،صحت شرط وسلامت عقدمتضمن چنین شرطی راتبیین وتوجیه خواهیم نمود: شرط ضمان در عقد عاریه ماده 635 قانون مدنی می گوید : عاریه عقدی است که به موجب آن احد از طرفین بطرف دیگر اجازه می دهد که از عین مال او مجانا منتفع شود . عاریه دهنده را معیر و عاریه گیرنده را مستعیر گویند در عاریه اصل بر عدم ضمان مستعیر است و قاعده " لا ضمان علی المستعیر " بر آن حکومت دارد و اعتبار این قاعده بر پایه روایات وارده و انتفاء سبب ضمان در آن ( به طور اطلاق ) و تسالم میان فقها استوار است [40]عین مستاجره در دست مستعیر امانتی است که ضامن آن نمی شود مگر به تعدی یا تفریط یعنی بواسطه امانی بودن " ید " در عقد عاریه تا زمانی که نقص یا تلف مستند به فعل یا ترک فعل مستعیر نباشد ، وی مسئول پرداخت خسارت ناشی از آن نخواهد بود . فرقی نمی کند که در آن تعدی یا تفریط نموده باشد یا اینکه عین بدون تعدی و تفریط ناقص یا تلف شده باشد . به طور کلی در عاریه می توان شرط نمود که حتی در صورت عدم تعدی و تفریط مستعیر ، او ضامن نقصان یا تلف باشد . بنابراین یکی از اسباب ضمان در عاریه اشتراط ضمان است [41] در این مورد روایتی است که می گوید " الصدوق فی المقنع : و لیس علی مستعیر عاریه ضمان الا ان یشترط ، الا الذهب و الفضه فانهما مضمونا ، شرط اولم یشترط " [42] یعنی عاریه گیرنده ضامن نیست مگر آنکه ضمان بر او شرط شود مگر در مورد طلا و نقره که نسبت به ایندو ضامن است . چه اینکه ضمان شرط شده باشد و چه اینکه شرط نشده باشد . بر این اساس مستعیر تا زمانی که بر او شرط نشده باشد ضامن نیست و چنانچه بر او شرط شود در هر حال ضامن است و بر چنین شرطی ملزم خواهد بود [43] اسباب ضمان در عاریه سه چیز است اول – عین مستعاره طلا یا نقره باشد دوم – مستعیر در مال مورد عاریه تعدی یا تفریط کند سوم – بر گیرنده عاریه شرط ضمان شده باشد پس ، عاریه کننده ضامن عین مستعاره نیست ، اگر بدون عین بدون تعدی و تفریط تلف شود و شرط ضمان هم بر او نشده باشد و نیز مال مورد عاریه از طلا و نقره نباشد [44] بعضی در عاریه قائل به تفضیل شده اند اینگونه که اگر مال مورد عاریه ناقص شد عاریه گیرنده ضامن نیست ( چون بناء عاریه بر نقص است ) و اگر تلف شد ضامن است . زیرا اذن مالک شامل صورت اتلاف نیست باز هم تفصیل قائلند ما بین اینکه تلف یا نقص بنفس استعمال ماذون فیه باشد یا بغیر آن ، هر چند بحسب عادت ، آن تصرف و استعمال جائز باشد . مثلا اگر نفس رکوب حیوان موجب تلف شد یا خواست حیوان را راه برد ، او را به متعارف زد و خطاء در غیر محل واقع شد و موجب تلف گردید ضامن است . و نیز در پوشیدن جامه اگر به قاعده پوشید و معذالک پاره شد ، ضامن نیست و ممکن است بر عدم ضمان در صورت اولی و یا به طور مطلق استدلال شود . حاصل اینکه نقص و تلفیکه از نفس استعمال ماذون فیه باشد ، اشکال ندارد و البته اذن مشروط به عدم تعدی و تفریط است [45] این امر در حالتی است که عقد عاریه خالی از اشتراط ضمان باشد . یعنی ضمان عین مستعاره بر مستعیر شرط نشده باشد . زیرا چنانچه ضمان بر مستعیر شرط شود، در هر صورت مسئول خسارات وارده خواهد بود . چه اینکه استفاده و استعمال از مورد عاریه متعارف و به قاعده باشد و مال ناقص یا تلف گردد چه اینکه قبل از استفاده ماذون فیه تلف یا ناقص شود. در مورد اشتراط ضمان و مسئول قرار دادن امین در عقودی که شخص از باب ائتمان بر مال دیگری تسلط می یالد ، تا کنون بحوث زیادی در گرفته و نظرات مختلفی در مورد این شرط بیان شده است . اما اشتراط ضمان در مورد عقد عاریه پذیرفته شده و خلافی در آن نیست . قانونگذار نیز تنها در عقد عاریه شرط ضمان را بر مستعیر صراحتا پذیرفته است چنانچه در ماده 642 قانون مدنی می گوید " اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد " پس در عاریه شرط ضمان مورد قبول است  و می دانیم چنانچه در عاریه مال در دست مستعیر امانت است ، در اجاره نیز عین مستاجره در دست مستاجر امانت می باشد [46] پس چه تفاوتی میان عقد عاریه و اجاره است که به موجب آن نتوان چنین شرطی را در عقد اجاره پذیرفت ؟ آیا وضعیت خاصی در عاریه مورد نظر قائلین به فساد شرط ضمان در اجاره است ؟پاسخ این سوالات تقریبا در ادامه تحقیق داده می شود 1-   صحت اشتراط ضمان در عقد اجاره ضامن بودن مستاجر بواسطه تعدی و تفریط ، خلافی نیست و آنچه مورد تردید واقع شده است ، صحت اشتراط ضمان نسبت به عین مستاجره است که گاه منجر به اعتقاد بر بطلان آن با استناد به قول مشهور است چنانکه بعضی از فقها مانند صاحب شرایع پس از تردید در آن آخر الامر قول مشهور را پذیرفته اند [47] و نیز مرحوم نجفی با آن اعلام مخالفت نموده است . هر چند برخی از بزرگان مانند مرحوم اردبیلی و خراسانی و صاحب ریاض که ایشان ضمان را با اصل عقد ثابت نمی داند و قول مشهور مبتنی بر بطلان ضمان را ضعیف دانسته و با پذیرش این شرط و لزوم وفا به آن بواسطه عموم " وفا به شرط" و خبر وارده ، عدم ضمان را مخصوص زمانی می داند که عقد خالی از شرط است [48] باید دانست جدای از دلائل مبتنی بر صحت چنین شرطی از قبیل عموم "المومنون عند شروطهم " و اطلاق " ادله عقود"و خبری که باستناد آن می توان چنین شرطی را صحیح دانست مقتضای عقد اجاره امانت نیست تا بتوان قول بعدم صحت اشتراط ضمان را در عقد اجاره بواسطه منافی بودن آن با مقتضای اجاره پذیرفت [49] شرط ضمان با قانون نیز مخالفتی ندارد زیرا در قوانین فعلی دلیلی بر بطلان این شرط موجود نیست و بر این اساس قول بر بطلان شرط ضمان مستاجر نسبت به عین مستاجره بواسطه مخالفت با قانون نیز خالی از وجه است 1-1           عدم مخالفت شرط با مقتضای ذات عقد در عقد اجاره انتفاع محقق نمی شود مگر از طریق تسلط بر عین ، اما این بدانمعنی نیست که مقتضای ذات عقد اجاره تسلط بر عین مستاجره باشد چرا که عقد اجاره تملیک منفعت به عوض معلوم است و مسلم اینکه تسلیم عین از مقتضیات نفس اجراره نیست ، بلکه از لوازم آن است . از سوی دیگر شرط ضمان در عقد اجاره مانع ظهور اثر اساسی آن که بردن منفعت است نمی شود . عقد اجاره فی النفسه اقتضای ضمان را ندارد و اقتضای عدم ضمان را هم ندارد . از این رو شرط ضمان موجبی است از برای ضمان مستاجر نسبت به عین مستاجره یعنی با وجود این شرط ، عقد اجاره با مسئولیت مستاجر نسبت به مورد اجاره واقع می شود . این شرط نافذ است و خلاف مقتضی عقد اجاره نیست زیرا با وجود شرط ، مانعی از برای ضمان وی نمی باشد هر چند بدون شرط ضامن نیست [50]  " و کذا لا یضمن المستاجر العین التی تلففت فی یده بغیر تعد و لا تفریط "یعنی چنانچه مستاجره بدون تعدی و تفریط در دست او تلف شود وی مسئول تلف نمی باشد [51] گفته شده است عین مستاجره در صورتی که عقد اجاره خالی از شرط ضمان باشد امانتی است در دست مستاجر که بدون تعدی یا تفریط ضامن تلف یا عیب حادث در آن نمی گردد و از این رو چنانچه اشتراط ضمان شود چنین شرطی موجه به نظر می رسد . نیز اولی است بر صحت آنجا که مالی را از اموال مستاجر برای تادیه تلف یا عیب احتمالی که به عین مستاجره حادث می گردد اختصاص دهد [52]امر اخیر در دو جنبه قابل بررسی است یکی اختصاص مال برای موردی که نقصان یا تلف ناشی از فعل یا ترک آن از جانب مستاجر باشد . یعنی نسبت به عین مستاجره تعدی و تفریط کند و دیگر موردی است که بر او اشتراط ضمان شده و مال مورد نظر وثیقه ای و محلی باشد برای تامین و تادیه خسارات وارده احتمالی به عین مستاجره بدون فرق در اینکه حدوث آن بواسطه تعدی یا تفریط مستاجر باشد یا بدون آن حادث گردد و البته در هر صورت پذیرش آن با اشکالی مواجه نخواهد بود . نهایت اینکه گذاردن وجهی نزد موجر بعنوان وثیقه یا محل تامین خسارات احتمالی ، امری است که با موازین قانونی نیز منطبق است و با آراء صادره در این زمینه موافق می آید [53] در نظریه ای که در تاریخ 25/12/67 به اتفاق آراء صادر شده است ، در مورد اخذ وجه از مستاجر بابت جبران خسارت احتمالی وارده به ملک و تضمین پرداخت هزینه های آب و برق و تلفن و گاز اعلام شده است " اگر معلوم شود ودیعه مستاجر نزد موجر بابت جبران خسارات احتمالی و تضمین پرداخت اجاره بها و هزینه های مصرفی است . باز هم مورد ، مشمول قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر خواهد بود " زیرا پیش پرداخت مذکور در ماده الحاقی ناظر به نوعی سرقفلی و منصرف از ودیعه است . بنا براین چنانچه مستاجر به منظور تضمین خوش حسابی وجهی نزد موجر سپرده باشد نمی تواند آن را پیش پرداخت تلقی کند و از تکلیف قانونی تخلیه مورد اجاره در راس انقضای مدت شانه خالی کند ." همچنین ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب پانزدهم آبان ماه 1365: " از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار می شود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن می باشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود و در صورت تخلف دوایر اجرای ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند [ از طرفی دانستیم شرط ضمان عین مستاجره منافی با مقتضی امانت در عقد اجاره نمی باشد . زیرا تامین و ائتمان در عقد اجاره یک تامین خارجی است نه تامین عقدی . به عبارت دیگر مقتضای ذات عقد اجاره با مقتضای ذات عقد ودیعه تفاوت دارد . بگونه ای که در اولی عقد اقتضای ائتمان داشته و در دومی امانتداری مقتضای اطلاق عقد است نه مقتضی ذات آن . با این وجود بعضی از بزرگان در صورتی که عین امانتی شرعیه باشد ، شرط ضمان را منافی با مقتضای چنین امانتی می دانند [54]  ولی باید دانست که عقد اجاره در هر حال قابلیت چنین اشتراطی را دارد فرقی نمی کند که تسلط بر عین مستاجره به اذن قانون بوده و یا مسلط بر عین از مالک ماذون باشد . معلوم شد که شرط ضمان مستاجر در عین با مقتضای ذات عقد اجاره منافاتی ندارد چنانچه این شرط را برخلاف مقتضای اطلاق عقد اجاره بدانیم ، اشکالی در اشتراط ضمن عقد نیست . همچنانکه می توان در عقد اجاره شرط نمود که مستاجر نمی تواند عین مستاجره را بدیگری واگذار کند و یا لز این قبیل شروطی که باطلاق عقد منافی است نتیجه اینکه مقتضای ذات هر عقد چیزی است که عقد بواسطه آن محقق می گردد و منظور متعاقدین از انعقاد عقد دستیابی به آن مقصود اساسی و منظور اصلی است و در عقد اجاره ، آن تحصیل مال از سوی موجر و استفاده منافع از طرف مستاجر است نه امانتداری ، پس چگونه می توان شرط ضمان را در آن صحیح ندانست و آن را با مقتضای ذات عقد مخالف شمرد ؟ 2-1– عدم مخالفت شرط با قانون پیش از این گفتیم شاید این توهم پیش آید که ماده 493 قانون مدنی آنجا که می گوید : " مستاجر نسبت به عین مستاجره ضامن نیست .... " بیانگر حکمی است که نمی تواند شرطی با آن مخالفت داشته باشد و آن را نقض کند . ولی دقت نظر در ماهیت عقد اجاره نماینگر این واقعیت می باشد که در ائتمان که سبب امانی بودن " ید " است عقد اجاره با عاریه فرقی ندارد و در جائیکه ماده 642 قانون مدنی مقرر داشته است : " اگر به مستعیر شرط ضمان شده اشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد " آیا نمی توان با توجه به عدم خصوصیتی در عقد عاریه که آن را از اجاره در این خصوص ممتاز نماید ، از این ماده وحدت ملاک گرفت و شرط ضمان را در اجاره نیز پذیرفت ؟ آیا بایستی برای ممانعت از تسری مفاد این ماده به موردی مشابه چون عقد اجاره ، بدون توجه به اعتبار واحده در هر دو عقد که همان امانی بودن " ید " بطور لا بشرط است ، الزاما در جستجوی یک تفاوت ساختگی و بی قاعده و غیر اصولی بین ایندو عقد از جهت مذکور باشیم ؟ آیا ماده 640 قانون مدنی که می گوید : " مستعیر ضامن تلف یا نقصان مال عاریه نمی باشد ... " را نمی توان از نظر درجه الزام با ماده 493 این قانون یکسان دانست ؟ در اینصورت چگونه می توان ماده 493 قانون مدنی را یک قانون امری الزامی و غیر قابل توافق خلاف ، دانست اما ماده 640این قانون را قوانین تکمیلی و تخییری و قابل اشتراط خلاف دانست ؟ حال آنکه اشاره شد  که سبب امانی بودن " ید" در هر دو به یک اعتبار است و این هر دو ماده قانونی به یک اندازه و در یک محدوده الزام آورند بنابراین ماده 493 قانون مدنی از قوانین تکمیلی بوده و در جائی الزام آور است که عقد اجاره از شرط ضمان خالی باشد . زیرا ماهیت قواعد تکمیلی چنان است که طرفین می توانند ضمن عقد بر خلاف آن توافق کنند و البته چنین اشتراطی را می توان تمهیدی از جانب طرفین دانست . بدین ترتیب که اموری را که شارع در اختیار خودشان قرار داده است خود معین سازند . هر چند که در فقد توافق ، حسب مورد قوانین تکمیلی بمانند قواعد آمره و بیکسان الزام آور خواهند بود و در نتیجه شرط ضمان مستاجر در عین مستاجره هیچگونه مخالفتی با قوانین آمره نداشته و طرفین می توانند در عقد اجاره بدان توافق نمایند [55] دلائلی دیگر در خصوص صحت شرط ضمان مستاجر در برابر نظر مشهور كه شرط ضمان مستاجر را باطل و به فساد آن فتوی داده اند گروهی دیگر از فقها قائل به صحت این شرط شده  و به دلائل ذیل نیز استناد كرده اند: الف ـ ادله لزوم وفا به شرط شمول ادله وفا به شرط از قبیل «المومنون عند شروطهم» نسبت به شرط ضمان مستاجر با توجه به این نكته كه وجود استثنای شرط مخالف كتاب و سنت از عمومات یادشده خدشه ای در استدلال به آنها برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر وارد نمی سازد. توضیح آنكه در روایاتی كه جمله المومنون عند شروطهم » و یا «الشرط جایز بین المسلمین» در آنها آمده است با تعابیر مختلفی شرط ضمان مستاجر از مصادیق شرط مخالف كتاب و سنت نیست . و به فرض كه مخالف و یا عدم مخالفت این شرط با كتاب و سنت مورد تردید و شك واقع شود به كمك اجرای اصل عدم مخالفت باید حكم به عدم مخالفت شرط ضمان با كتاب و سنت كرده و آن را مشمول عمومات لزوم وفا به شرط دانست. ب ـ بنا و روش عقلا روش و بناء عقلا بر اشتراط ضمان مستاجر در ضمن عقد اجاره استقرار یافته و ردی هم از سوی شارع از آن به عمل نیامده است زیرا در صورتی كه نظر شارع بر رد آن بود لازم بود كه صریحا از آن منع می كرد و با توجه به اینكه منع صریحی در مورد شرط ضمان از طرف قانونگذار اسلام وجود ندارد باید این وضع را حمل بر امضای روش و بنای ایشان نمود ج ـ روایات روایاتی وجود دارند كه شرط ضمان مستاجر را جایز و لازم الوفا اعلام كرده اند از جمله روایات موسی بن بكر نامبرده می گوید : از امام پرسیدم شخصی كشتی ملاحی را برای حمل گندمهای خود اجیر كرده و بر او شرط كرده است كه در صورت كم شدن گندمها مسوول و ضامن باشد و امام در پاسخ فرمود: جایز و صحیح است و در پایان روایات آمده است كه امام فرمود: اگر نقصانی در گندمها پیدا شود در صورتی كه بر او شرط كرده باشد جبران آن بر عهده ملاح است گرچه صاحب جواهر استدلال به این روایت و روایات مشابه را برای اثبات صحت شرط ضمان مستاجر كافی ندانسته و گفته است «مفاد روایت در ارتباط با شرط ضمان اجیر است و ارتباطی به شرط ضمان مستاجر ندارد» لیكن این اشكال از این جهت وارد نیست كه ملاك در این مساله استیمان است كه در اجیر و مستاجر هر دو وجود دارد و در نظر عرف اجیر خصوصیتی ندارد. [56] د- مقایسه ای در خصوص چند ماده قانونی مرتبط از ماده ۵۵۶ قانون مدنی كه : « مضارب در حكم امین است و ضامن مال مضاربه نیست مگر در صورت تفریط یا تعدی » و ماده ۵۵۸ همان قانون كه : « اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمایه خواهد بود … عقد باطل است مگر اینكه بطور لزوم شرط شده باشد كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالك تملیك كند» و با توجه به ماده ۵۱۶ قانون مدنی در مورد اجاره متصدی حمل و نقل كه : « تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینكه از راه خشكی یا آب یا هوا باشد برای حفاظت و نگاهداری اشیایی كه به آنها سپرده می شود همان است كه برای امانت داران مقرر است…» كه اجیر در حمل و نقل را در حكم امین دانسته و او را مشمول مقررات مربوط به امانت داران قرارداده است شاید بتوان استفاده كرد كه شرط ضمان مستاجر هر چند كه در قانون مسكوت گذارده شده است نیز محكوم به حكم شرط ضمان مضارب است زیرا ملاك مصرح در حكم به عدم ضمان مضارب در ماده مزبور در حكم امین بودن اوست و عنوان مضارب خصوصیتی ندارد و به این ترتیب ممكن است استنباط نمود كه در نظر قانونگذار شرط ضمان علیه امین در هر مورد نادرست است چه این شرط در عقد مضاربه و علیه مضارب به عمل آید و یا در عقد اجاره و علیه مستاجر چنین شرطی شود. در عین حال بر حسب ذیل ماده ۵۵۸ یادشده اگر در ضمن مضاربه شرط شود كه مضارب از مال خود به مقدار خسارت یا تلف مجانا به مالك تملیك كند بلااشكال است و شاید بتوان با قیاس به ماده مزبور چنین شرطی را در عقد اجاره و برعلیه مستاجر نیز مجاز و نافذ دانست [57] نتیجه گیری بر اساس مطالب یادشده شرط ضمان مستاجر در عقد اجاره به اعتقاد مشهور فقها شرطی فاسد است و عمده دلائل ایشان اولا مخالفت این شرط با مقتضیات عقد و ثانیا مخالفت آن با مشروع می باشد.  اما به نظر می رسد كه از لحاظ حقوق و قوانین موضوعه بتوان به آزادی متعاملین در قراردادهای خصوصی و در قبول تعهدات و ضمانات كه در ماده ۱۰ قانون مدنی انعكاس یافته بر صحت شرط ضمان مستاجر استدلال و استناد نمود ماده مزبور چنین است: «قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است» و بدیهی است كه عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر مخالف صریح قانون نیست و گرنه مجالی برای تردید در بطلان آن باقی نمی ماند. همچنین به استناد ماده ۲۲۳ قانون مدنی كه : «هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر آنكه فساد آن معلوم شود» می توان عقد اجاره با شرط ضمان مستاجر را كه حداقل فساد آن معلوم نشده از مصادیق این ماده دانسته و محمول بر صحت دانست و با عنایت به اینكه شرط در ضمن عقد جزو عقد بوده و مفاد عقد شامل تعهد اصلی و تعهد تبعی هر دو می گردد بنابراین حكم به صحت و یا حمل به صحت عقد شامل شرط ضمن آن نیز گردیده و آن را هم محكوم به صحت می سازد. قانونگذار تنها در عقد عاریه شرط ضمان را بر مستعیر صراحتا پذیرفته است چنانچه در ماده 642 قانون مدنی می گوید " اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانی خواهد بود اگر چه مربوط به عمل او نباشد " در خصوص اجاره می توان گفت نظر به اینکه شرط ضمان عین منافاتی با مقتضای ذات عقد اجاره نداشته و مغایرتی با قانون ندارد ، اصل صحت و عموم ادله وفای به شرط آن را شامل می گردد. بدین ترتیب اشتراط طرفین بر آن خالی از هر گونه اشکالی است و در صورت اشتراط عمل به آن معقول و وفای به آن مدلول به نظر می رسد به عبارت دیگر با اندراج این شرط از جانب متعاقدین و توافق طرفین بر آن حکم بر ضمان مستاجر قطعی است و ذمه او بر ضمان معهود مشغول می گردد و بایستی از عهده خسارات وارده بر عین مستاجره بر آید . هر چند حدوث نقص یا تلف مستند به انجام عمل یا ترک فعل او نباشد با توجه به جمیع جهات و مواردی که تبیین گردید شرط ضمان نسبت به عین مستاجره شرطی صحیح و لازم الوفاء است و نباید آن را با شروط باطله خلط نمود

ضمان درك و مستحق للغير

مفهوم ضمان درك:
« بيع فاسد اثري در تملك ندارد»( ماده۳۶۵ قانون مدني) لذا«هر كس به بيع فاسد مالي را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد نمايد»(ماده۳۶۶ قانون مدني). اين قاعده ويژه مستحق للغير در آمدن مبيع نيست و در تمام موارد بطلان عقد جاري است. قانون مدني بايع را در صورت مستحق للغير در آمدن مبيع، جزئا يا كلا، ضامن دانسته است گرچه به ضمان تصريح نشده باشد. در نتيجه« بايع بايد ثمن مبيع را مسترد كند ودر صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع بايد از عهده «غرامات» وارده بر مشتري نيز برآيد»(مواد۳۹۰و۳۹۱ قانون مدني). اين احكام در معامله بر مال مغصوب نيز حاكم است و«اگر مشتري جاهل به غصب بوده و مالك به او رجوع نموده باشد او نيز مي‌تواند نسبت به ثمن و خسارات» به بايع رجوع كند اگر چه مبيع نزد خود مشتري تلف شده باشد»(ماده۳۲۵ قانون مدني) و اگر مشتري عالم به غصب باشد« نسبت به مقدار ثمن حق رجوع دارد»(ماده۳۲۶ قانون مدني).
پس ضمان درك عبارتست از:«الزام به بازگرداندن ثمني كه فروشنده به دليل تعلق مبيع به ديگران سزاوار گرفتن آن نبوده است». همچنين قانون مدني ضمان بايع به پرداخت غرامات وارده به مشتري جاهل به بطلان بيع را در ذيل ضمان درك ذكر كرده است.
هر چند قانون‌گذار در ماده ۳۶۲ ق.م. ضمان درك مشتري و بايع را از آثار بيع صحيح تلقي كرده و اين حكم را از ماده ۱۶۰۳ قانون مدني فرانسه اقتباس كرده است ليكن غالب حقوق دانان اين تقليد نادرست را متذكر شده‌اند زيرا در حقوق فرانسه بايع مكلف به فراهم ساختن تصرف بي مزاحم براي خريدار است و بايد مشتري را در برابر ادعاهاي ديگران حفظ و حمايت كند و در دعاوي اقامه شده به طرفيت مشتري وارد شده و از وي دفاع كند. پس يكي از آثار بيع درست، ضمان فروشنده نسبت به محروميت خريدار از تملك مبيع است. ليكن در حقوق ايران در صورتي كه مبيع مستحق للغير و بيع باطل بوده و اثري در تملك نداشته باشد ضمان درك نتيجه بطلان بيع و ناشي از حكم قانون است و اين الزام ضمان قهري است.
قابل ذكر است كه ضمان درك ويژه عين معين است ليكن در بيع كلي، در صورتي كه مصداق تسليم شده به مشتري مستحق للغير درآيد معلوم مي‌شود كه بايع به عهده خود وفا نكرده و مشتري مي‌تواند الزام بايع را به تحويل مصداق ديگر بخواهد، بدون اين كه بطلان بيع را موجب شود.
بدين ترتيب با توجه به مواد۳۲۵،۳۲۶ و۳۹۱ قانون مدني ضمان درك بايع در دو مبحث قابل مطالعه است: از يك سو بايع مكلف است ثمن دريافت شده را به مشتري استرداد كند و از سوي ديگر، خسارات يا غرامات مشتري را جبران كند.
مبحث اول: قلمرو ضمان درك بايع نسبت به استرداد ثمن
در صورت بطلان بيع، اگر مشتري ثمن را تاديه نكرده باشد مي‌تواند از پرداخت امتناع كند زيرا با بطلان بيع آثار آن از جمله تعهد مشتري به تاديه ثمن منتفي مي‌شود و اگر مشتري ثمن را كلا يا جزئا تاديه كرده باشد؛ حق استرداد ثمن را خواهد داشت. در استحقاق مشتري به استرداد ثمن، تفاوتي نمي‌كند كه مالك واقعي عين مبيع يا بدل آن را، در صورت تلف، از مشتري اخذ نموده يا اين كه هنوز عين مبيع در يد غاصبانه مشتري موجوداست و يا مثل يا قيمت مبيع تالف را هنوز مالك مطالبه نكرده باشد زيرا دليلي براي تملك ثمن از سوي بايع وجود ندارد مضافا بر آن كه در عقد باطل ميان ثمن و مثمن رابطه تقابل نيست تا تاديه يكي منوط به تسليم ديگري باشد.
همچنين در تكليف بايع به استرداد ثمن فرقي نمي‌كند كه بايع به بطلان بيع آگاه بوده يا بدان جاهل بوده است، همچنان كه در علم و جهل مشتري به بطلان بيع تفاوتي نيست. قانون مدني نيز در مواد ۳۹۱و۳۲۶ قانون مدني تكليف بايع به استرداد ثمن را به نحو صريح پيش بيني كرده است زيرا مشتري در تاديه ثمن قصد هبه يا اباحه مجاني يا اعراض نداشته است و به قصد تحصيل ملكيت مال غير اقدام به پرداخت ثمن نموده است. با بطلان بيع تملك ثمن از سوي بايع از مصاديق دارا شدن ناعادلانه و اكل مال به باطل است.
يكي از شرايط وفاي به عهد وحدت موضوع تعهد و موضوع تاديه است. همان گونه كه متعهد نمي‌تواند متعهد له را به قبول چيز ديگري جز موضوع تعهد مجبور كند هر چند از نظر ارزش معادل يا بالاتر باشد(ماده۲۷۵ ق.م.). از جهت مقابل نيز متعهدله نمي‌تواند متعهد را مجبور به پرداخت چيز ديگري به جاي موضوع تعهد كند. در اين امر تفاوتي نيست كه موضوع تعهد انتقال و تسليم مال معين يا مصداق مال كلي يا انجام يا ترك عمل باشد.
با وجود اين التزام بايع به استرداد مثل ثمن، كه مال كلي محسوب مي‌شود، با توجه به كاهش ارزش پول و افزايش نرخ تورم، به ويژه در سال‌هاي اخير مشتري را در وضعيت نامناسبي قرار مي‌دهد و دريافت مثل ثمن غالباً مشتري را به استيفاء حقوق كامل خود از حيث ثمن نايل نمي‌كند.
به همين جهت اين پرسش مطرح است كه آيا دادگاه مي‌تواند بايع را به پرداخت مبلغ اضافه بر ثمن و از باب كاهش ارزش پول و نرخ تورم محكوم كند يا خير؟
گفتار اول: انديشه‌هاي حقوقي و رويه قضايي
موضع اداره حقوقي:
اداره حقوقي درنظريه ۱۷۹/۷-۵/۲/۱۳۸۱ در خصوص ثمن و غرامات در ضمان درك بايع معتقد است:« با توجه به مواد ۳۹۰و۳۹۱ قانون مدني، در صورت مستحق للغير در آمدن كل يا بعض مبيع، بايع بايد علاوه بر رد ثمن، چنانچه مشتري جاهل به فساد معامله باشد، غرامت وارده به او را نيز بپردازد. غرامت وارده به مشتري علي الاصول خسارات و مخارجي است كه مشتري در معامله مربوط متحمل مي‌شود نظير مخارج دلالي و باربري و تعميرات و امثال آن و شامل افزايش قيمت نمي‌گردد. در خصوص نظريات مختلفي كه در مورد جبران ضرر و زيان وارده بر خريدار ابراز مي‌گردد، علاوه بر آن كه موضوع متنازع فيه، عقد بيع است و عقد بيع تابع مقررات قانون مدني است اصولاً خسارات موضوع مواد۵۱۵و۵۲۲ ق.آ.د.م. ۱۳۷۹ فقط در محدوده همان مواردي است كه در اين مقررات به آن اشاره شده قابل بررسي است و هيچ يك از اين موارد، غرامت مورد نظر ماده۳۹۱ قانون مدني نيست».
مفاد اين نظريه در نظريات ۸۳۷۵/۷-۱۶/۱۰/۸۲، ۸۵۲/۷-۱۴/۲/۸۳ و۶۷۴۷/۷-۱۳/۳/۸۲ اداره حقوقي قوه قضائيه تكرار شده است.
موضع رويه قضايي:
برخي از محاكم با توجه به مثلي بودن پول و وجود شبهه ربا در اخذ مبلغي مازاد بر ثمن، تنها به محكوميت بايع به استرداد مقدار ثمن قراردادي اعتقاد دارند چنان كه شعبه ۲۱ ديوان كشور در راي شماره۶۱۹/۱۲ مورخ۷/۱۱/۷۲ حكم دادگاه بدوي كه بايع فضولي(خوانده) را علاوه بر رد ثمن به پرداخت مبلغي مازاد بر آن محكوم كرده است واجد ايراد قضايي تشخيص داده و حكم به نقض آن صادر كرده است.
در مقابل شعبه ۳۳ دادگاه عمومي مشهد در دادنامه شماره ۱۴۷/۱۴۷-۲۶/۷/۸۳ با اين استدلال كه«... مبلغ پرداخت شده از سوي خواهان در زمان وقوع عقد بيع نماينده ارزش پول زمان معامله بوده و با ابطال بيع خواهان استحقاق دريافت همان مبلغ را با توجه به تغيير ارزش وجه رايج دارد و با اخذ ملاك در نحوه پرداخت(وجه رايج) دعوي خواهان وارد تشخيص و دادگاه مستنداً به مواد۳۲۵،۳۹۰و۳۹۱ قانون مدني و مواد۱۹۸، ۵۱۵و۵۱۹ قانون آيين دادرسي مدني خوانده را به پرداخت نود و دوميليون ريال ثمن مبيع با توجه به شاخص بهاي تورم بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران در يوم الاداء .... محكوم مي‌نمايد».
موضع شوراي نگهبان و قانون‌گذار:
شوراي نگهبان در پاسخ مورخ۳/۱۰/۶۲، دريافت خسارت تاخير تاديه موضوع مواد۷۱۲و۷۱۹ قانون آيين دادرسي مدني مصوب۱۳۱۸ را به نظر اكثريت فقها مخالف موازين شرعي شناخت و در نظريه مورخ۱۲/۴/۶۴ مواد۷۱۹ تا۷۲۳ قانون آيين دادرسي مدني مصوب۱۳۱۸ و ديگر موادي را كه به گونه‌اي پراكنده در قوانين در زمينه خسارت تاخير تاديه پيش بين‌ي شده‌اند خلاف شرع دانست. همچنين شوراي نگهبان در نظريه ۱۴/۱۰/۶۷ آن بخش از ماده۳۴ قانون ثبت و تبصره هاي۴و۵ آن و مواد ۳۶و۳۷ آيين نامه اجرايي ثبت كه خسارت تاخير تاديه را تجويز كرده است خلاف موازين شرع دانست و «مطالبه مازاد بر بدهي بدهكار به عنوان خسارت تاخير تاديه چنانچه حضرت امام( مد ظله) نيز صريحا به اين عبارت( آنچه به حساب ديركرد تاديه بدهي گرفته مي‌شود ربا و حرام است) اعلام نموده‌اند جايز نيست و احكام صادره بر اين مبني شرعي نمي‌باشد...»
مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام با نام« قانون نحوه وصول مطالبات بانكها» مصوب۱۳/۱۲/۶۸ كليه محاكم و دواير اجراي ثبت را به رسيدگي به صدور حكم و وصول مطالبات بانكها اعم از اصل و هزينه‌ها و خسارات و متفرعات متعلقه(خسارت تاخير تاديه، جريمه عدم انجام تعهد و غيره) مكلف نمود. به علاوه در مصوبه تفسيري مورخ۱۷/۱۱/۷۷ مجمع در تفسير«خسارات» مذكور در تبصره الحاقي به ماده۲ قانون اصلاح موادي از قانون صدور چك، دارنده چك را مستحق دريافت«خسارت تاخير تاديه بر مبناي نرخ تورم از تاريخ چك تا زمان وصول آن كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران اعلام شده» دانست.
ماده واحد قانون الحاق يك تبصره به ماده۱۰۸۲ قانون مدني ۲۹/۴/۷۶ اعلام مي‌دارد:«چنانچه مهريه وجه رايج باشد، متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه زمان تاديه نسبت به سال اجراي عقد كه توسط بانك مركزي جمهوي اسلامي تعيين مي‌گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد...».
و در نهايت ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب۷۹ اشعار مي‌دارد:« در دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج بوده و با مطالبه داين و تمكن مديون، مديون امتناع از پرداخت نموده، در صورت تغيير فاحش شاخص قيمت سالانه از زمان سررسيد تا هنگام پرداخت و پس از مطالبه طلبكار، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي جمهوري اسلامي ايران تعيين مي‌گردد محاسبه و مورد حكم قرار خواهد داد مگر اين كه طرفين به نحو ديگري مصالحه نمايند».
ديدگاه فقها:
تعدادي از فقهاي معاصر در پاسخ به اين استفتاء كه:« چنانچه در معامله‌اي فضولي- كه مشتري جاهل به مالكيت غير است- با گذشت چند سال و افزايش چندين برابر قيمت ها(بدون اين كه مشتري هزينه‌اي در مورد معامله كرده باشد) مثمن توسط مالك كشف و رد شود، بفرماييد:الف- فضول، در رد ثمن، ضامن چه مبلغي است؟ مبلغ حين المعامله يا حين الرد؟ ب- در اين صورت، آيا فرقي بين علم و جهل مشتري وجود دارد؟ ج- در صورتي كه فضول، ضامن ثمن حين المعامله باشد در هنگام كاهش معتنابه ارزش پول و تفاوت فاحش ثمن حين المعامله و حين الرد، آيا مي‌توان فضول را ضامن مابه التفاوت اين دو مبلغ و ساير خسارات دانست؟ د- آيا مشتري مي‌تواند از قبول ثمن معامله خودداري كند و بايع را ملزم به تحويل مورد ديگري باهمان كميت و كيفيت بنمايد؟ » به شرح ذيل فتوا داده اند:
الف- اكثريت فقها معتقدند كه بايع فضولي ضامن مبلغي است كه اخذ كرده است و بايد همان مبلغ را پس بدهد و ضامن چيزي به عنوان خسارت يا كاهش ارزش پول(تورم) نمي‌باشد و از اين جهت فرقي بين علم و جهل مشتري وجود ندارد.(آيت الله ميرزا جواد تبريزي، آيت الله سيدعلي سيستاني، آيت الله صافي گلپايگاني، آيت الله محمد فاضل لنكراني).
ب- برخي از فقها معتقدند كه اگر فروشنده ثمن را گرفته و ثمن اختلاف ارزش پيدا كرده احتياط آن است كه در مقدار تفاوت مصالحه كنند.(آيت الله محمد تقي بهجت و آيت الله سيد علي خامنه‌اي).
ج- بعضي از فقها معتقدند كه در صورت علم مشتري به مستحق للغير بودن مبيع همان مبلغي را كه پرداخت كرده مي‌تواند مطالبه كند و اگر علم نداشته باشد اصل مبلغي را كه پرداخت نموده به علاوه ميزان افزايش قيمت را مي‌تواند مطالبه كند.(آيت الله سيد عبدالكريم موسوي اردبيلي) و برخي بدون تفاوت ميان علم و جهل مشتري، معتقدند كه مشتري مستحق مبلغ حين المعامله است و در صورت تضرر مشتري عرفا بايد بايع فضولي آن ضرر را جبران كند(آيت الله حسين نوري همداني).
د- آيت الله ناصر مكارم شيرازي معتقد است:«چنانچه مشتري جاهل به فضولي بودن معامله باشد و معامله از طرف مالك رد شود واسطه فضولي بايد ثمن را با در نظر گرفتن ميزان تورم شديد اين مدت بپردازد ولي در صورت علم به فضولي بودن معامله چنين حقي ندارد».
گفتار دوم: نقد و بررسي و راهكار پيشنهادي
نقد و بررسي:
از مجموع نظرات فقهي و سير تحول قانون‌گذاري و رويه قضايي استنباط مي‌شود كه در خصوص تكليف بايع فضولي به استرداد ثمن سه نظر وجود دارد:
اول- كساني كه معتقدند پرداخت مازاد بر اصل ثمن ممنوع و غيرشرعي است.
دوم- ديدگاهي كه مشتري را در فرض جهل به مستحق للغير بودن مبيع، مستحق دريافت كاهش ارزش پول( ثمن) مي‌داند و
سوم- نظريه‌اي كه به موجب آن بايع رابه نحو مطلق، اعم از علم و جهل مشتري، به استرداد ثمن به علاوه كاهش ارزش اسكناس مكلف مي‌كند.
براي ارزيابي دقيق سه ديدگاه، لازم است ابتدا ماهيت پول و سپس ماهيت تعديل ديون پولي معلوم شود.
ماهيت پول:
ماهيت پولي كه در گذشته در مبادلات بازرگاني وجود داشته است با پولي كه امروزه در جامعه رواج دارد متفاوت است: پول سابق كه عبارت از كميتي از طلا و نقره بود داراي ارزش ذاتي بوده و وجود عيني داشت و ثابت ماندن مقدار پول مورد تعهد و عدم تغيير آن بر حسب زمان مانند ساير كالاها كه داراي ارزش ذاتي هستند قابل دفاع بود.
ليكن امروزه نه تنها پول طلا و نقره حقيقي نيست، بلكه اسكناس نماينده فلزات قيمتي نيز نمي‌باشد. در حال حاضر پول يك ارزش اعتباري و غير عيني مبادلاتي است كه اسكناس نماينده واحد آن مي‌باشد. در واقع پول كاغذي و اعتباري كنوني، نماينده مقداري «قدرت خريد» است كه با توجه به افزايش قيمت كالاها وخدمات و كاهش قدرت خريد پول و نرخ تورم، دائما و در سال‌هاي اخير، سريعاً در حال كاهش است. ويژگي ارزش اعتباري اسكناس كه در حقيقت پول نيست بلكه نماينده مقداري پول مي‌باشد موجب مي‌شود كه به هنگام خارج شدن اسكناس از جريان پولي كشور، مانند يك قطعه كاغذ فاقد ارزش مبادلاتي باشد.
ماهيت تعديل ديون پولي:
قانون‌گذار پس از دوره‌اي ترديد، سرانجام در سال۷۶ تعديل ديون پولي را بر مبناي نرخ تورم و متناسب با تغيير شاخص قيمت سالانه در دو مورد مطالبات ناشي از چك و مهريه پذيرفت و با تصويب ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب ۷۹ اين حكم را به تمام دعاويي كه موضوع آن دين و از نوع وجه رايج است تسري داد.
اما هنوز اين سوال وجود دارد كه ماهيت تعديل ديون پولي چيست؟ خسارت تاخير تاديه يا جبران كاهش ارزش اسكناس؟
از نظريه مورخ ۱۴/۱۰/۶۷ شوراي نگهبان كه مطالبه مازاد بر بدهي بدهكار را به عنوان خسارت تاخير تاديه و با توسل به فتواي حضرت امام(ره) ربا و حرام و فاقد مبناي شرعي مي‌داند، استنباط مي‌شود كه شوراي نگهبان تفاوتي ميان جبران كاهش ارزش اسكناس و خسارت تاخير تاديه و ربا قايل نشده است در حالي كه ميان اين سه مفهوم بايد قايل به تفكيك بود. براي تشخيص ربا و تميز آن از خسارت تاخير تاديه بايد گفت كه دو عنصر، ماهيت و جوهر ربا را معين مي‌كند: يكي اين كه براي تحقق ربا وجود قرارداد ضروري است و مال به دست آمده يكي از دو عوض معامله يا از توابع آن باشد و منشاء و سبب مستقل از قرارداد نتوان براي تملك آن قايل شد و دوم اين كه مال دريافت شده زياده بر مالي باشد كه داده شده است. به عبارت ديگر ربا در موردي محقق مي‌شود كه مقداري اضافه بر مثل مالي كه طبق عقد قرض و ساير عقود معوض به شخص تمليك گرديده است دريافت شود. در حالي كه در خسارت تاخير تاديه اولاً مبلغي كه متعهد علاوه بر مبلغ اصلي در ديون پولي پرداخت مي‌كند، مبلغ اضافه نيست تا عنوان ربا داشته باشد، كمترين خسارتي است كه قانون‌گذار فرض مي‌كند طلبكار در نتيجه محروم ماندن از سرمايه خود تحمل كرده است. بستانكار غالبا در نتيجه خودداري مديون از اداي دين در موعد مقرر متحمل زيان مي‌شود و يا سودي را از دست مي‌دهد. او حداقل مي‌تواند با سپردن پول خود به بانك، سود مشاركت خود را كه مسلم و علي الحساب است دريافت دارد. ثانيا: همان گونه كه شوراي نگهبان اعلام كرده است تاخير اداء دين حال پس از مطالبه طلبكار براي شخص متمكن شرعا جرم و قابل تعزير است. به بيان ديگر عهد شكني وتاخير در اداي دين تقصير است و متعهد بايد زيان ناشي از تقصير را مطابق قواعد ضمان قهري و از باب تسبيب، و نه ربا، جبران كند« پس خسارت تاخير تاديه عوض اضافي در برابر دين نيست، التزامي است جداگانه كه سبب آن تقصير بدهكار است و در شمار ضمان‌هاي قهري است» . ثالثا ربا دو قسم است: رباي معاملاتي كه در آن مورد معامله بايد مكيل يا موزون باشد و رباي قرضي كه لازمه آن وجود عقد قرض است در حالي كه اولا پول از اموال مكيل و موزون نيست تا رباي معاملاتي در آن متصور باشد و ثانيا خسارت تاخير تاديه ناشي از قرارداد نيست تا تصور ربا در آن برود؛ مديون با خودداري از اداي دين سبب ورود خسارت شده است.
خسارت تاخير تاديه با جبران كاهش ارزش اسكناس نيز متفاوت است: خسارت تاخير تاديه مبلغ مقطوعي است كه قانون‌گذار(ماده۷۱۹ ق.آ.د.م. سابق) به عنوان خسارت مفروض ناشي از محروم شدن طلبكار از منافع پول خود مقدر داشته است در حالي كه در جبران كاهش ارزش اسكناس، مبلغ اضافه پرداخت شده قسمتي از همان پولي است كه بر ذمه مديون قبلا ثابت شده و بدهكار مكلف است به علت ارزش كاهش پول و قدرت خريد وابسته به آن، و به عنوان ايفاي اصل دين، نه خسارت و نه ربا، پرداخت كند. به همين دليل است كه قانون‌گذار در ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب۷۹ جبران كاهش ارزش اسكناس را بر مبناي شاخص بانك مركزي به طور مطلق پذيرفته است ولي در تبصره۲ ماده۵۱۵ ق.آ.د.م. خسارت تاخير تاديه را فقط در موارد قانوني قابل مطالبه دانسته است.
بررسي ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. مصوب۷۹:
گفته شد كه تحول حقوق ايران و تكامل رويه قضايي به سوي پذيرش خسارت تاخير تاديه و جبران كاهش ارزش اسكناس گام برداشته است. ماده۵۲۲ ق.آ.د.م آخرين تدبيري است كه مقنن انديشيده و براي رسيدن به عدالت كامل، يقينا اين آخرين گام نخواهد بود. طبق اين ماده و با توجه به شرايط ذيل جبران كاهش ارزش اسكناس براساس نرخ تورم پذيرفته شده است:
۱- موضوع دين بايد وجه رايج باشد و وجه رايج اعم از وجه رايج داخلي و ارز خارجي است(راي وحدت رويه۹۰-۴/۱۰/۵۳)، ۲- مطالبه دين به وسيله بستانكار، ۳- تمكن مالي مديون براي اداي دين، ۴- امتناع بدهكار از اداي دين، ۵- شاخص قيمت سالانه تغيير فاحش كرده باشد كه ضابطه تغيير فاحش عرف اقتصادي است و ۶- طلبكار كاهش ارزش پول را تقاضا كرده باشد. با جمع و احراز اين شرايط، دادگاه با رعايت تناسب تغيير شاخص سالانه كه توسط بانك مركزي اعلام مي‌شود، ميزان آن را معلوم و حكم به پرداخت آن خواهد داد.
پاره‌اي از استادان حكم مقرر در ماده ۵۲۲ را خسارت عدم تاديه تلقي كرده‌اند و اين نص را يكي از مصاديق تبصره۲ ماده۵۱۵ ق.آ.د.م. مي‌دانند كه مطالبه خسارت تاديه را قانونا مجاز دانسته است. در حالي كه گفته شد خسارت تاخير تاديه ماهيت خسارت دارد و ناشي از محروم ماندن متعهدله از منافع جريان پول مورد تعهداست منافعي كه بر طبق عرف بازار و بالحاظ سود مشاركت پرداخت شده از سوي بانكها، امكان حصول آن مسلم است. ولي كاهش ارزش اسكناس خسارت نيست بلكه صرفا ايفاي اصل دين است كه قدرت خريد آن كاهش يافته است. به همين دليل، همان گونه كه استاد مذكور بر اين نظر هستند، در دوران ثبات و تعادل اقتصادي، ماده۵۲۲ قابل اعمال نيست ولي خسارت تاخير تاديه با اثبات ضرر و طبق قواعد عمومي مسووليت مدني و قاعده تسبيب بايد پذيرفته شود.
برخي حقوق دانان ماده۵۲۲ را مورد انتقاد قرار داده‌اند كه جبران كاهش ارزش پول بر پايه تغيير شاخص بهاي كالاها و خدمات و هزينه زندگي در واقع در جهت به سستي كشيدن مقررات ارزش رسمي پول گام برداشته است و مقنن بايد درباره بهره و زيان ديركرد مستقل از كاهش ارزش پول قانون‌گذاري كند. به نظر مي‌رسد هرچند پيش بيني زيان ديركرد(خسارت تاخير تاديه) در قانون اقدامي بجا و فاقد اشكال شرعي است ولي حقوق دان، كه به عدالت و جبران ضرر مي‌انديشد، نمي‌تواند براي جبران خسارات هزاران طلبكار كه با تاخير مديون، غالبا با سوء نيت، مواجه هستند ومعاملات اعتباري و اسناد تجاري مدت دار را كه اساس تجارت مي‌باشد متزلزل ساخته است، نگران نباشد و براي جبران آن راهكاري پيش بيني نكند.
با وجود اين، علي رغم اين كه ماده۵۲۲ در تحول حقوق ايران گامي به جلو محسوب مي‌شود، با تحليلي كه در خصوص ماهيت آن(جبران كاهش ارزش اسكناس) صورت گرفت داراي اين اشكال اساسي است كه جبران كاهش ارزش اسكناس را منوط به مطالبه بستانكار و تمكن مالي مديون كرده است درحالي كه، برخلاف خسارت تاخير تاديه، اين شروط در جبران كاهش ارزش اسكناس لازم نيست چون مديون در مقام وفاي به عهد خود و پرداخت موضوع تعهد است نه چيزي بيشتر. به بيان ديگر موضوع تعهد و موضوع تاديه يكي است هرچند مثل مقدار شماره‌اي پول موضوع تعهد، مقدار شماره‌اي بيشتر در ميزان تاديه است.
نتيجه:
۱.        در بيع باطل، بايع ضامن درك مبيع است و به علت منع اكل مال به باطل و دارا شدن ناعادلانه بايد ثمن را به مشتري برگرداند. دراين حكم تفاوتي ميان علم و جهل مشتري به مستحق للغير بودن مبيع و بطلان بيع وجود ندارد.
۲.        باتوجه به تحليل ماهيت پول و جبران كاهش ارزش اسكناس، بايع فضولي مكلف است ثمن قراردادي را با توجه به نرخ تورم و تغيير شاخص قيمت سالانه و از باب تكليف به استرداد ثمن و نه از باب پرداخت غرامات، به مشتري پرداخت كند.
۳.        در محكوميت بايع به پرداخت ثمن با توجه به تغيير شاخص قيمت سالانه، پاره‌اي فقهاي معاصر ميان علم و جهل مشتري تفاوت قايل شده و مشتري عالم به بطلان بيع را مستحق جبران كاهش ارزش اسكناس نمي‌دانند. به نظر مي‌رسد با تحليل صورت گرفته از ماهيت حكم ماده ۵۲۲ ق.آ.د.م ( ايفاي اصل دين و نه خسارت) بايع فضولي مطلقا، اعم از علم يا جهل مشتري به بطلان، مكلف است مثل ثمن را، با توجه به تغيير شاخص قيمت سالانه، پرداخت كند.
۴.        صرف نظر از انتقاد وارده بر ماده۵۲۲ ق.آ.د.م. در خصوص شرط لزوم مطالبه طلبكار، در بيع باطل كه اثري در تملك ندارد و بايع ضامن درك مبيع است و قانونا مكلف به استرداد ثمن به مشتري است، اين تكليف قانوني از زمان اخذ ثمن بر ذمه بايع مستقر شده است واز باب قاعده علي اليد و بدون ضرورت مطالبه مشتري، مكلف به رد ثمن بوده است.
مبحث دوم: قلمرو تعهد بايع به پرداخت غرامات
ماده۳۹۱ قانون مدني پس از بيان تكليف بايع به استرداد ثمن، در صورتي كه مبيع مستحق للغير درآيد، اعلام مي‌دارد:«.. و در صورت جهل مشتري به وجود فساد، بايع بايد از عهده «غرامات» وارده بر مشتري نيز برآيد» و ماده۳۲۵ قانون مدني در مبحث غصب اشعار مي‌دارد:« اگر مشتري جاهل به غصب بوده و مالك به او رجوع نموده باشد او نيز مي‌تواند نسبت به ثمن و«خسارات» به بايع رجوع كند اگرچه مبيع نزد خود مشتري تلف شده باشد. و اگر مالك نسبت به مثل يا قيمت رجوع به بايع كند، بايع حق رجوع به مشتري را نخواهد داشت».
بدين ترتيب در صورت جهل مشتري به فساد بيع و مغصوب بودن مبيع، او مي‌تواند از باب تسبيب و غرور غرامات و به تعبير ديگر خسارات وارده بر خود را از بايع فضولي دريافت كند. ليكن همچنان كه از مفهوم مخالف مواد ۳۲۵و۳۹۱ قانون مدني بر مي‌آيد و منطوق مواد۳۲۴و۳۲۶ قانون مدني و كلام فقها و حقوق دانان بر آن دلالت صريح دارد مشتري عالم به غصب و آگاه به بطلان بيع فقط حق مطالبه استرداد ثمن را دارد ولي نمي‌تواند براي دريافت خسارت ناشي از بطلان بيع به بايع فضولي رجوع كند زيرا به زيان خود اقدام كرده است. ماده۳۲۴ قانون مدني مي‌گويد:«در صورتي كه مشتري عالم به غصب باشد حكم رجوع هر يك از بايع و مشتري به يكديگر در آنچه كه مالك از آنها گرفته است حكم غاصب از غاصب بوده تابع مقررات فوق خواهد بود» يعني تمام غاصبان در مقابل مالك نسبت به مثل يا قيمت عين مغصوب كه تلف شده مسووليت تضامني دارند و در رابطه ميان غاصبان «ضمان برعهده كسي مستقر است كه مال مغصوب در نزد او تلف شده است»( مواد ۳۱۵و۳۱۶و۳۱۸) و« نسبت به منافع مال مغصوب هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است گرچه استيفاء منفعت نكرده باشد ليكن غاصبي كه ازعهده منافع زمان تصرف غاصبين لاحق خود برآمده است مي‌تواند به هر يك نسبت به زمان تصرف او رجوع كند»(ماده۳۲۰)
در اين مبحث، قلمرو ضمان درك بايع از حيث غرامات و مصاديق آن مورد بررسي واقع مي‌شود.
گفتار اول: ديدگاه انديشه‌هاي حقوقي و رويه قضايي
قانون مدني در مواد ۳۹۱و۳۲۵ صرفا از واژه‌هاي غرامات و خسارات صحبت مي‌كند بدون اين كه مصاديق آن را معلوم سازد. در ميان فقها و حقوق دانان درخصوص قلمرو ضمان درك بايع نسبت به مصاديق غرامات اختلاف نظر وجود دارد و اين اختلاف آراء به رويه قضايي نيز تسري يافته است. براي بررسي دقيق موضوع ابتدا موضع فقها و حقوق دانان را در كنار رويه قضايي بررسي مي‌كنيم و سپس استحقاق مشتري را در دريافت غرامات بر مبناي خسارت تاخير تاديه، منافع ممكن الحصول، از دست دادن فرصت، و دارا شدن عادلانه مطالعه خواهيم كرد. بديهي است هدف ما قابليت جبران ضرر مشتري و اجراي عدالت در فرضي است كه به علت مستحق للغير درآمدن مبيع به ويژه املاك كه سريعا و دايما درحال افزايش است، استرداد ثمن و جبران كاهش ارزش اسكناس، خسارت مشتري را جبران نمي‌كند و با وجوه دريافتي از اين بابت، به هيچ عنوان نمي‌تواند ملكي معادل مبيع را خريداري كند.
ديدگاه فقها:
غالب فقها در تشريح مصداق غرامت به هزينه‌هايي كه مشتري جاهل در مبيع نموده و اجرت المثل منافع مستوفات و غيرمستوفات كه مالك واقعي از مشتري جاهل و از باب قاعده علي اليد و احكام غصب دريافت شده است اشاره كرده‌اند. محقق حلي در« شرايع الاسلام» مي‌گويد:« و رجوع مي‌كند مشتري بر بايع فضولي به آنچه داده است به او، و به آنچه غرامت كشيده است از اخراجاتي كه در آن مبيع نموده است، و اجرت المثل مدتي كه مالك از او گرفته است، و هر منفعتي كه در طول اين مدت از مبيع عايد شده است، و مالك آن را يا عوض آن را از او گرفته است، هرگاه مشتري در وقت خريدن عالم نبوده است كه مبيع ملك غيربايع است، يا آن كه بايع او را فريب داده است به ادعاي آن كه از جانب مالك ماذونم».
امام خميني(ره) در تحريرالوسيله مي‌گويد:« و با جهل مشتري به غصب، او حق دارد به تمام آنچه كه در مقابل مالك خسارت ديده و به تمام خسارتي كه بر او وارد شده ازمنافع و نمائات و انفاق حيوان و آنچه در عين هزينه كرده و آنچه از او تلف شده از غرس يا زرع يا چاه و غيره كه ضايع شده باشد رجوع كند. پس بايع فضولي براي كل آن ضامن درك مي‌باشد و مشتري جاهل حق رجوع به آن را دارد».
فقهاي معاصر در پاسخ به استفتايي كه قبلا ذكر شد غالبا معتقدند كه بايع فضولي ضامن مابه التفاوت ثمن حين المعامله و حين الرد، كه ارزش آن كاهش يافته، و ساير خسارات نيست و مشتري نمي‌تواند از قبول ثمن معامله خودداري كند و بايع را ملزم به تحويل مورد ديگري با همان كميت و كيفيت بنمايد.(آيت الله سيستاني، آيت الله ميرزا جواد تبريزي، آيت الله صافي گلپايگاني) برخي احتياط را در مصالحه دانسته اند(آيت الله بهجت و آيت الله خامنه اي) گروهي معتقدند اگر زمين مثلي باشد يا زمين به صورت كلي خريداري شده باشد مي‌توان بايع را به تحويل مثل مبيع ملزم كرد(آيت الله فاضل لنكراني و آيت الله موسوي اردبيلي با ذكر اين نكته كه ايشان معتقد است اگر مشتري جاهل باشد اصل مبلغي را كه پرداخت كرده به علاوه ميزان افزايش قيمت را مي‌تواند مطالبه كند) و يكي از فقها نيز معتقد است كه مشتري مستحق ثمن حين المعامله است ولي در صورت تضرر مشتري عرفا بايد فضول آن ضرر را جبران كند(آيت الله نوري همداني).
ميرزاي قمي در جلد دوم جامع الشتات، در همين زمينه، در پاسخ به سوالي فتوايي قابل توجه داده كه عين آن آورده مي‌شود:« سوال: هرگاه كسي ملكي به شخصي بفروشد به وجهي، و با وجه معامله كند و منافع به هم رساند و آن ملك مستحق للغير درآيد، و آن غير اجازه بيع نكند، آيا نماء آن پول، مال كي است؟
جواب:هرگاه به عين آن پول، چيزي خريده و از آن نفعي به هم رسانيده، خواه به فروختن يا به سبب عمل كردن در آن چيز، مثل نساجي كردن به ريسماني كه از آن پول خريده، پس هرگاه صاحب پول امضاء و اجازه آن خريد را كرده كه معامله كند، مستحق پول و نماء آن هر دو مي‌شود،و هرگاه اجازه نكند، نماء مال صاحب متاع است و صاحب پول همان پول خود را مي‌گيرد و آن شخص بر عمل خود اجرتي مستحق نيست. و هرگاه آنچه خريده، در ذمه خريده صاحب پول همان پول را مستحق است، و منافع مال آن شخصي است كه عمل كرده وهرگاه آن شخص پول را به مضاربه داده باشد به ديگري و صاحب پول اجازه كند صاحب پول منافع را (علي سبيل الشرط) مستحق است» . لذا، همانند فرضي كه ثمن عين معين باشد و منافع ثمن معين، در صورت بطلان بيع به علت مستحق للغير بطلان مبيع، از آن مشتري است، در فرضي كه ثمن كلي و وجه نقد باشد منافع ناشي از سود مشاركت ثمن در مضاربه و يا منافع ناشي از كالايي كه با ثمن خريدار تحصيل شده است، به مشتري تعلق دارد.
ديدگاه حقوق دانان:
مرحوم دكتر امامي در بيان خساراتي كه مشتري جاهل به غصب و بطلان بيع مي‌تواند از بايع فضولي دريافت كند، مصاديق ذيل را بر مي‌شمارد:

۱.        مابه التفاوت ميان ثمن قراردادي و بدلي را كه مشتري، در صورت تلف عين مبيع، به مالك داده باشد.
۲.        اجرت المثل منافع مستوفات وغيرمستوفات در مدت تصرف مشتري كه به مالك پرداخت شده باشد. در اين حكم فرقي نمي‌كند كه مشتري خود استيفاء منفعت كرده يا نكرده باشد. زيرا مشتري جاهل به تصور صحت بيع و استيفاء مجاني از منافع حاضر به معامله شده و از منافع استفاده كرده است.
۳.        هزينه‌هاي لازم براي انجام معامله از قبيل حق دلالي و تنظيم سند و عوارض و ماليات و مانند آن
۴.        هزينه نگاهداري و حفاظت از مبيع مغصوب
۵.        هزينه‌ها و خسارات دادرسي در دعواي مالك بر مشتري جاهل.
اين غرامات از باب تسبيب قابل مطالبه است.
استاد دكتر كاتوزيان نيز معتقد است خريدار جاهل مي‌تواند به مسبب زيان يعني فروشنده رجوع كند و هزينه‌هاي تنظيم سند رسمي و دستمزد دلال و نگاهداري مبيع و تهيه ثمن معامله و هزينه دادرسي و خسارات ناشي از ازدست دادن منافع مسلم را از او دريافت كند.
ليكن هنوز به اين پرسش پاسخ داده نشده است كه آيا مشتري جاهل مي‌تواند قيمت روز مبيع را (منهاي ثمن قراردادي) از بايع فضولي مطالبه كند يا خير؟ و آيا مقصود از مطالبه منافع مسلم از دست رفته همان مابه التفاوت ثمن و قيمت روز مبيع است يا منافع ممكن الحصول است كه طبق روال متعارف و در صورت صحت بيع يا وقوع بيعي ديگر عايد مشتري مي‌شد و يا منظور خسارت تاخير تاديه ثمن قراردادي است؟ و يا اين كه مشتري مي‌تواند به عنوان غرامت، سود بانكي يا منافع ناشي از كالاهاي خريداري شده با ثمن معامله را از بايع فضولي مطالبه كند؟
نظريات اداره حقوقي كه غرامات را محدود به خسارات و مخارجي مي‌كند كه مشتري در معامله مربوط متحمل مي‌شود نظير مخارج دلالي و باربري و تعميرات و امثال آن، قبلا ذكر شد. اين اداره صريحا غرامات را شامل افزايش قيمت نمي‌داند و ماده۵۱۵و۵۲۲ ق.آ.د.م.را منصرف از موضوع تلقي كرده است.
بررسي رويه قضايي:
شعبه۷ ديوان كشور در راي شماره۲۳۱-۱۹/۶/۱۳۲۲ اظهار نظر كرده است« به موجب ماده ۳۹۱ قانون مدني در صورتي كه مبيع مستحق للغير درآيد مشتري حق دارد ثمن را استرداد كند و خسارت مطالبه نمايد نه اين كه بهاي مورد معامله را بخواهد» ، شعبه۳۳ دادگاه عمومي مشهد نيز در راي سابق الذكر از صدور حكم به پرداخت قيمت روز مبيع خودداري كرده و صرفا به پرداخت مبلغي حق دلالي و تكميل ساختمان توسط مشتري و حق الوكاله و هزينه دادرسي از باب تسبيب حكم داده است.
در مقابل شعبه۲۲ ديوان كشور طي دادنامه شماره۵۶۸/۲۲ مورخ ۵/۸/۶۹ در دعوايي كه خواهان با خواسته مطالبه ثمن و خسارات، قيمت روز ملك را مطالبه كرده است و دادگاه بدوي بر مبناي نظر كارشناس به قيمت روز مبيع حكم داده است، چنين نظر داده است:« با ملاحظه محتويات پرونده اعتراض وكيل معترض به نحوي نيست كه موثر در رد نظر دادگاه باشد زيرا فروش و انتقال ملك از ناحيه خوانده به خواهان دعوي محرز و با فروش ملك به ديگري از ناحيه خوانده، نهايتا ضمان قيمت روز اداء ملك بر ذمه خوانده محرز مي‌باشد». شعبه هشتم ديوان كشور نيز به موجب دادنامه شماره۹۰/۸-۲/۳/۷۳ در نقض حكم دادگاه بدوي كه به استرداد مثل ثمن حكم داده است، مقرر كرده است:« اعتراض تجديد نظرخواه اين است با اين كه كارشناس قيمت روز زمين را تعيين كرده دادگاه بهاي تاريخ خريد را در حكم منظور و باتوجه به ترقي قيمت‌ها راي دادگاه صحيح نيست و درخواست وي اين بوده كه خوانده يا زمين راتحويل دهد يا قيمت روز آن را پرداخت نمايد. اعتراض تجديدنظرخواه در مورد قيمت زمين نتيجتا وارد است زيرا خواهان در دادخواست خسارت هم مطالبه كرده و طبق ماده۳۹۱ قانون مدني در اين مورد كه مشتري جاهل به وجود كسري بوده بايع بايد علاوه بر استرداد ثمن از عهده خسارات وارده بر مشتري نيز برآيد و در صورتجلسه ۲۹/۱۰/۶۲ دادگاه، خواهان قيمت ۱۲۷ متر كسري زمين را از قرار مترمربعي دو هزار و پانصد تومان مطالبه كرده كه كمتر از قيمت تعييني از طرف كارشناس است و بايستي دادگاه بهاي ۱۲۷ مترمربع را از قرار هر مترمربع دوهزار و پانصد تومان محاسبه و مورد حكم قرار مي‌داد و تعيين قيمت بر مبناي سند فروش[۸۳۵ ريال]صحيح نبوده و مخالف مندرجات پرونده و قانون است لذا دادنامه تجديدنظرخواسته نقض مي‌شود و...»
گفتار دوم: نقد و بررسي و راهكارهاي پيشنهادي
با بررسي رويه قضايي و انديشه‌هاي فقها و حقوق دانان معلوم شد كه در صورت بطلان بيع به علت مستحق للغير درآمدن مبيع، مشتري جاهل مي‌تواند خساراتي را كه مالك از وي مطالبه كرده است( مانند مابه التفاوت ثمن و بدل تسليم شده به مالك در صورت تلف عين مبيع در يد مشتري و اجرت المثل منافع مستوفات و غيرمستوفات) از بايع فضولي مطالبه و دريافت كند، همچنين هزينه‌هايي را كه مشتري در مبيع متحمل شده است و قابل انفكاك نمي‌باشد و متصل به عين است مانند نقاشي ساختمان و تسطيح زمين و نيز خسارات و هزينه‌هاي دادرسي دفاع از دعواي مالك و اقامه دعوي عليه بايع فضولي را به جهت غرور و تسبيب مطالبه كند. در اين حكم تفاوتي ميان علم و جهل بايع نيست زيرا در ضمان غرور طبق يكي از دو نظر مشهور تقصير شرط نيست. به علاوه از قاعده لاضرر كه مبناي اصلي مسووليت مدني در فقه اسلامي است و اين كه ضمان از احكام وضعي است نه تكليفي، تضمين حقوق زيان ديده و جبران ضرر وي مقصود است و اصولا تقصير در فقه اسلامي شرط مسووليت تلقي نمي‌شود.
اين نكته نيز قابل ذكر است كه مشتري جاهل صرفا براي مطالبه ثمن و غرامات حق رجوع به بايع مستقيم خود را دارد نه فروشندگان قبلي. كميسيون مشورتي حقوق مدني در پاسخ به اين سوال:« در صورت مستحق للغير بودن مبيع، براي استرداد ثمن، خريدار بايد به فروشنده مستقيم خود مراجعه كند يا حق مراجعه به فروشندگان قبلي را خواهد داشت؟» اعلام كرده است كه:« ماده۳۹۱ قانون مدني در صورت مستحق للغير بودن مبيع بايع را ضامن دانسته است و منظور از بايع همان فروشنده مستقيم مي‌باشد كه معامله با او انجام شده است نه فروشندگان قبلي، زيرا هر معامله داراي ثمن معين و شرايط خاص است و آنچه خريدار مستحق آن است ثمني است كه به فروشنده مستقيم خود پرداخته است».
با بررسي نظرات فقها و رويه قضايي، همچنين معلوم شد كه اقليتي از فقها و برخي از شعب ديوان كشور و ظاهرا برخي از شعب دادگاههاي عمومي حقوقي، محكوميت بايع فضولي را به پرداخت قيمت روز ملك(مبيع) پذيرفته‌اند و مستند آنان تكليف قانوني بايع فضولي در جبران غرامات وارده به مشتري جاهل است(ماده۳۹۱ و۳۲۵ قانون مدني). هرچند ضرورت داشت محاكم تكليف ثمن را از غرامات جدا كرده و بايع فضولي را به پرداخت مابه التفاوت ثمن قراردادي و قيمت روز ملك از باب غرامات ملزم مي‌كردند؛ تفكيكي كه مقنن در باب ضمان درك و غصب انجام داده است. در مقابل برخي از دادگاهها و اكثريت فقها، مفهوم مضيق از غرامات را در نظر داشته و با محكوميت بايع فضولي به مابه التفاوت ثمن و قيمت روز مبيع موافق نيستند.
اجراي عدالت واصل قابليت جبران تمام خسارات اقتضاء مي‌كند كه حقوق دان به دنبال مباني نظري براي جبران خسارات مشتري جاهل باشد و از يك سو تمام خسارتهاي مشتري با حسن نيت جبران گردد و از سوي ديگر با محكوميت بايع فضولي به جبران خسارات مشتري، مانع از معاملات معارض و سوء استفاده‌هاي كلان و مكرر در اين زمينه شود. درهمين راستا، ابتدااصل قابليت جبران تمام خسارت مطالعه و سپس راهكارهاي پيشنهادي مورد نقد و بررسي قرار مي‌گيرد.
اصل قابليت جبران كليه خسارات در ضمان قهري
اين اصل به اين معناست كه هركس به ديگري زياني وارد كند مكلف به جبران خسارت مي‌باشد مشروط به اين كه شرايط مسووليت مدني فراهم باشد و در تكليف عامل زيان به جبران خسارت تفاوتي ميان انواع ضرر(مالي، معنوي، جسمي و جاني) نمي‌باشد.
يكي از نويسندگان در وجود اين اصل در حقوق موضوعه ايران ترديد كرده است و با توجه به پاره‌اي احكام خاص مانند منع مطالبه خسارات ناشي ازعدم النفع ياعدم تصريح به جبران خسارات معنوي در قوانين عادي تصويب شده پس از انقلاب اسلامي يا امكان مطالبه خسارت تاخير تاديه صرفا در مواد قانوني، اين نتيجه را استخراج كرده كه قانون مدني ايران در باب مسووليت خارج از قرارداد متعرض بخش محدودي از خسارات مادي شده وبه ديگر انواع خسارات اشاره‌اي نكرده است لذا اصل لزوم جبران كليه خسارات از قانون مدني استخراج نمي‌شود و در حقوق ايران جايگاهي ندارد.
پذيرش نظريه مذكور اين تالي فاسد را به دنبال دارد كه تنها خسارات مصرحه در قانون قابل جبران باشند و نتوان ساير زيانها را با استناد به احكام و قواعد كلي مذكور در قوانين و فقه اسلامي جبران كرد و در واقع بجاي بحث از«حقوق مسووليت مدني»،« حقوق خطاهاي خاص» در ضمان قهري را مورد مطالعه قرارداد و نتيجه اين كه در موضوع مورد گفتگو، چون مقنن به لزوم پرداخت تمام خسارات مشتري جاهل و از جمله مابه التفاوت ثمن قراردادي و قيمت روز مبيع تصريح نكرده است، ناگزير از صدور حكم به بي حقي خواهان هستيم.
اين نظر به دلايل ذيل قابل قبول نيست: اولا مسووليت لازمه آزادي و اختيار است و مسووليت شخص نسبت به جبران خساراتي كه ناشي از عمل اوست حكمي طبيعي و موافق قاعده است و عدم مسووليت نياز به نص قانوني دارد.
ثانيا: از مفاد قاعده لاضرر(طبق تقسيري كه قاعده اثبات حكم مي‌كند) و شان نزول آن استفاده مي‌شود كه از يك سو تمام خسارات مادي و معنوي قابل جبران است و از سوي ديگر هدف قاعده جبران خسارت زيانديده و تضمين حقوق وي مي‌باشد و براي رسيدن به اين هدف به عامل زيان توجهي ندارد.
ثالثا: اصل۱۷۱ قانون اساسي بر لزوم جبران خسارات مادي و معنوي تاكيد دارد وعدم ذكر قابليت جبران زيان معنوي در قوانين عادي مانع از اجراي قانون اساسي به عنوان قانون برتر نيست.
رابعا: ماده يك قانون مسووليت مدني كه مورد استناد احكام دادگاهها مي‌باشد و دليلي بر نسخ آن وجود ندارد به جبران تمام خسارات مادي و معنوي اعم از جان، سلامتي، مال، آزادي، حيثيت يا شهرت تجاري و هر حق ديگر كه به موجب قانون براي افراد ايجاد شده است تصريح دارد.
خامسا: منع مطالبه خسارات ناشي از عدم النفع يا امكان مطالبه خسارت تاخير تاديه در موارد قانوني، به معناي عدم قابليت تمام خسارات نيست بلكه مقصود اين است كه از ديدگاه مقنن عدم النفع ضرر نيست تا قابل جبران باشد. و گرنه به نظر نمي‌رسد هيچ فقيه يا حقوق داني، برخي از ضررها را، كه امر ماهوي است و به كمك عرف معين مي‌شود، غيرقابل جبران بداند.
راهكار نخست: مطالبه خسارت تاخير تاديه
گفته شد كه مفهوم خسارت تاخير تاديه با ربا و جبران كاهش ارزش اسكناس متفاوت است. بايع فضولي به علت بطلان بيع، از ابتدا كه بر ثمن نقد تصرف داشته داراي يد ضماني بوده و تكليف به استرداد ثمن به مشتري داشته است و تسليم ارادي ثمن توسط مشتري به بايع به منزله اذن و رضايت نيست زيرا اقدام مشتري در تاديه ثمن به تصور صحت بيع بوده است و با بطلان بيع(مقيد) اذن(قيد) نيز منتفي مي‌شود. لذا بايع فضولي به عنوان مديون بايد خسارات ناشي از تاخير در انجام تعهد را بپردازد. زياني كه ناشي از محروم ماندن متعهدله از منافع جريان پول مورد تعهد است. قبل از نسخ قانون آيين دادرسي مدني مصوب۱۳۱۸ ميزان آن مقطوع و مفروض بودو نيازي به اثبات نداشت و به نرخ ۱۲درصد محاسبه مي‌شد. ليكن در حال حاضر ورود زيان را بايد مشتري جاهل(متعهدله) ثابت كند و مقدار آن با توجه به نظر كارشناس و سود مشاركت تعيين شده توسط بانكها محاسبه مي‌شود. بديهي است كه خسارت تاخير تاديه، كه ماهيت خسارت دارد و ناشي از تسبيب و غرور مي‌باشد، علاوه بر مبلغي است كه بايع فضولي در مقام رد اصل ثمن به عنوان جبران كاهش ارزش اسكناس پرداخت مي‌كند.
اين راهكار ممكن است با سه ايراد مواجه شود: اول، آن كه با توجه به نظر شوراي نگهبان كه خسارت تاخير تاديه را ربا و ممنوع و صرفا در مورد بانكها مطالبه آن را مجازمي داند، مطالبه خسارت تاخير تاديه در محاكم عملا به نتيجه نمي‌رسد كه پاسخ اين ايراد از لحاظ نظري قبلا داده شده است.
دوم، اين كه آنچه به عنوان خسارت تاخير تاديه در قانون آيين دادرسي مدني مصوب ۱۳۱۸ و به نرخ ۱۲درصد مجاز شناخته شده بود ماهيت دوگانه داشت: هم خسارت تاخير تاديه بود وهم جبران كاهش ارزش اسكناس و در حال حاضر نيز سود مشاركتي كه بانكها به سپرده‌هاي مردم و اوراق مشاركت مي‌دهند ماهيت دو جانبه دارد.هم منافع جريان پول است و هم كاهش ارزش اسكناس، لذا مطالبه خسارت تاخير تاديه و جبران كاهش ارزش اسكناس ناقض يكي از اصول مسووليت مدني است كه يك زيان نمي‌تواند دو بار جبران شود. اين ايراد كه به ظاهر منطقي مي‌نمايد قابل رفع است زيرا سودي را كه دولت و بانكها به سپرده‌ها و اوراق مشاركت پرداخت مي‌كنند و به نحو علي الحساب تعيين مي‌شود حاصل مشاركت صاحبان سپرده و اوراق مشاركت در عقود اسلامي و طرحهاي عمراني است و جبران كاهش ارزش اسكناس، ظاهرا لحاظ نمي‌شود. لذا محكمه نيز مي‌تواند بايع فضولي را به پرداخت مبلغي به عنوان خسارت تاخير تاديه و به عنوان منافع پول(ثمن) و با وحدت ملاك از سود پرداختي از سوي بانكها، محكوم كند.
سوم، اين كه تبصره۲ ماده ۵۱۵ ق.آ.د.م. مصوب۷۹ خسارت تاخير تاديه را در موارد قانوني مطالبه مي‌داند مانند بانكهاي ايراني و شركتها و اشخاص خارجي كه با دولت ايران قرارداد منعقد مي‌كنند. لذا نمي‌توان مطالبه خسارت تاخير تاديه را به عنوان يك قاعده اجرا كرد و در نتيجه با توجه به عدم نص قانوني در مبحث ضمان درك، مطالبه آن وجهه قانوني ندارد. اين ايراد، علي رغم قابل انتقاد بودن حكم مذكور در تبصره۲ ماده۵۱۵، موجه است و تا قبل از اصلاح قانون و پذيرش خسارت تاخير تاديه به عنوان قاعده، لازم الاجراست.

راهكار دوم: مطالبه مابه التفاوت ثمن و قيمت روز ملك به عنوان منافع ممكن الحصول
هرچند تبصره۲ماده۵۱۵ ق.آ.د.م. خسارات ناشي ازعدم النفع را قابل مطالبه نمي‌داند ولي به حكم بند۲ماده۹ قانون آيين دادرسي كيفري منافع ممكن الحصول به عنوان ضرر ناشي از جرم قابل مطالبه است و چون زيان ناشي از جرم ماهيت حقوقي دارد، از بين بردن منافع ممكن الحصول، به عنوان قاعده، ضرر محسوب شده و قابل مطالبه است. مقصود از عدم النفع كه فقها آن را ضرر محسوب نمي كنند(عدم النفع ليس بالضرر) منفعتي است كه كاملا جنبه اتفاقي دارد و وجود آن با توجه به درجه ضعيف تحقق آن مفروض نيست.در واقع عدم النفع يك امر عدمي است و عرف آن را مال نمي‌شناسد تا عدم تحقق آن ضرر باشد. مقصود از منافع ممكن الحصول منافع آينده است كه طبق روال متعارف حصول آن مسلم فرض مي‌شود. منافعي كه وجود عرفي داشته و به حكم عرف و قانون مال محسوب شده و در حكم موجود است و از بين بردن آن به جهت اتلاف امر وجودي مشمول تفويت منافع است. در واقع، اگر فعل خاصي واقع نمي‌شد يا تعهد اجرا مي‌شد آن منفعت محققا به زيانديده مي‌رسيد.
در فرض ما كه مبيع مستحق للغير درمي آيد اقدام بايع موجب شده است كه مشتري از داشتن ملك يا ساختمان معين كه ارزش آن به مراتب بيشتر از ثمن قراردادي است محروم شود؛ منفعت مسلمي كه در صورت صحت بيع عايد مشتري مي‌شد و عرف از دست دادن آن را ضرر محسوب مي‌كند و گفته شد كه ضرر مفهوم ماهوي و موضوعي است كه عرف مصاديق آن را معين مي‌كند و صلاحيت فقيه تعيين احكام موضوعات است.
ايراد نشود كه با بطلان بيع، براي مشتري مالكيت مبيع تحقق نيافته و نتيجتا ارزش مبيع حاصل نشده است ومصداق عدم النفع است به ويژه آن كه احتمال كاهش قيمت مبيع وجود دارد و حصول منفعت براي مشتري قطعي نيست زيرا گفته شد كه معيار تميز عدم النفع و منافع ممكن الحصول اتفاقي يا مسلم بودن حصول منفعت و به عبارت ديگر درجه احتمال تحصيل منفعت بر مبناي نظر عرف است و با توجه به داوري عرف و قيمت تصاعدي املاك در دهه‌هاي اخير، افزايش قيمت مبيع و امكان حصول منفعت براي مشتري عرفا مسلم است.لذا به نظر مي‌رسد صدور حكم به مابه التفاوت ثمن قراردادي، بالحاظ جبران كاهش ارزش اسكناس، و قيمت روز مبيع بر مبناي قاعده لاضرر و تسبيب و غرور و مستند به بند۲ماده۹ قانون آيين دادرسي كيفري مانع قانوني و شرعي نداشته باشد.

راهكار سوم: نظريه از دست دادن فرصت
به موجب اين نظريه كه در حقوق فرانسه مطرح شده است در صورتي كه شخص فرصت تحصيل منفعت را داشته باشد و در اثر تقصير ديگري اين فرصت را از دست بدهد مي‌تواند خسارت ناشي از زوال فرصت تحصيل منفعت را از مقصر مطالبه كند و اين فرصت، غير از نفع نهايي است كه مورد انتظار بوده و احتمال تحصيل آن در آينده وجود داشته است. هرچند در ارزيابي ميزان خسارت، نفع نهايي و درجه احتمال حصول آن مورد توجه قرار مي‌گيرد.
از دست دادن فرصت تحصيل منفعت با عدم النفع تفاوت مي‌كند زيرا در مورد اول، ضرر بالفعل است و نفس از دست دادن فرصت به عنوان ضرر مطرح است ولي درعدم النفع ضرر مربوط به آينده است و به علت احتمال ضعيف حصول آن در ضرر بودن آن ترديد شده است.
تلقي نفس از دست رفتن فرصت تحصيل منفعت به عنوان ضرر بالفعل و مستقل از نفع نهايي احتمالي موجب مي‌شود كه در مسلم بودن آن ترديد نشود مضافا بر آن كه اين فرصت‌ها عرفا داراي ارزش هستند و از بين رفتن آن با توجه به عرفي بودن مفهوم ضرر، خسارت مسلم محسوب مي‌شود.
در تعيين روش جبران خسارت ناشي از دست دادن فرصت تحصيل منفعت اختلاف نظراست. با توجه به اين كه از دست دادن فرصت مستقل از نفع نهايي در نظر گرفته مي‌شود، قاضي ارزيابي خود را براي تعيين ارزش فرصت بالحاظ عوامل مادي و معنوي موثر در اين ارزش و درصد حصول نفع آينده احتمالي انجام خواهد داد.
در ضمان درك بايع نسبت به مستحق للغير بودن مبيع و تكليف به پرداخت غرامات مي‌توان گفت كه فروش مال غير به مشتري جاهل مصداق غرور و تقصير است و به علت بطلان بيع، مشتري فرصت بدست آوردن مبيع با ارزش بالاتر از قيمت زمان وقوع بيع را از دست داده است و صرف نظر از اين كه نفع نهايي مشتري يعني قيمت روز مبيع چه ميزان مي‌باشد، صرف از دست رفتن فرصت تحصيل آن نفع براي مشتري عرفا ضرر محسوب مي‌شود و به عنوان غرامت قابل مطالبه است. بديهي است كه مطالبه ارزش اين فرصت به عنوان ضرر مانع از مطالبه خسارت تاخير تاديه ثمن(راهكار اول) نمي‌باشد. ولي به نظر مي‌رسد در راهكار دوم كه قيمت روز مبيع(منهاي ثمن) به عنوان منافع ممكن الحصول مطالبه مي‌شود و مشتري به تمام غرامات خود دست مي‌يابد امكان توسل به نظريه از دست دادن فرصت وجود نداشته باشد زيرا زيانديده نمي‌تواند بيش از زيان وارد شده مطالبه خسارت كند.
اعمال اين نظريه در مبحث ضمان درك بايع نسبت به غرامات با دو ايراد مي‌تواند مواجه شود يكي از اين كه در ضمان بايع نسبت به غرامات، فرض اين است كه بطلان بيع محرز شده و مشتري بايد مبيع مستحق للغير را به مالك واقعي مسترد كند و يد او بر مبيع ضماني است يا اين كه مالك واقعي مبيع را مسترد داشته است و مشتري فرصت تحصيل منفعت مسلم فعلي (مبيع) را از دست داده و نه فرصت نفع احتمالي آينده را.
دوم اين كه در نظريه از دست دادن فرصت به علت ارزيابي صرف فرصت به عنوان ضرر مستقل، تمام خسارات مشتري جاهل جبران نخواهد شد، در حالي كه عدالت اقتضاء مي‌كند در مبحث ضمان درك بايع، راهكاري اتخاذ شود تا غرامات مشتري بدون جبران باقي نماند.
سوم اين كه هر چند نظريه از دست رفتن فرصت تحصيل منفعت با توجه به بالفعل بودن ضرر و عرفي بودن مفهوم ضرر از ديد فقها و تفاوت ماهيت آن با عدم النفع، در فقه اسلامي قابل پذيرش است ، ليكن اقبال محاكم به اين نظريه و قبول« ارزش فرصت» به عنوان ضرر قابل جبران، با توجه به رويه اكثريت دادگاهها به عدم پذيرش زيان معنوي، بعيد به نظر مي‌رسد.

راهكار چهارم: نظريه استفاده بلا جهت يا دارا شدن غير عادلانه
استفاده بلا جهت يا دارا شدن غيرعادلانه كه يكي از مصاديق شبه عقد و از جمله اسباب تعهدات به شمار مي‌رود آن است كه بر دارايي شخص به طور غيرعادلانه و بدون اين كه يك مبناي قانوني يا قراردادي وجود داشته باشد به زيان ديگري افزوده شود كه در اين صورت بر طبق عدالت و انصاف، استفاده كننده بايد عين مالي را كه از اين طريق تحصيل كرده و يا بدل آن را به زيانديده برگرداند. بدين ترتيب، با جمع پنج شرط: دارا شدن يك شخص، كاستن از دارايي ديگري، ارتباط ميان اين فزوني و كاستي، فقدان سبب( نداشتن منبع مشروع و قانوني مانند قرارداد يا قانون) و فرعي بودن دعوي( يعني براي جبران خسارت خواهان دعواي ديگري وجود نداشته باشد)، به حكم قانون و از باب ضمان قهري استفاده كننده ملزم مي‌شود كه ارزش به دست آمده را به صاحب آن بازگرداند.
هرچند در قوانين موضوعه قاعده كلي كه به صراحت حاوي منع استفاده بلا جهت باشد وجود ندارد ليكن در ماده۳۱۹ قانون تجارت به دارنده برات اختيار داده شده كه بتواند تا حصول مرور زمان اموال منقول وجه برات را از كسي كه به ضرر او استفاده بلاجهت كرده است مطالبه كند. آيه ۲۹ از سوره مباركه نساء مي‌فرمايد« لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجاره عن تراض منكم» و فقهاي اسلامي منع اكل مال به باطل را به عنوان قاعده از آن استخراج كرده‌اند.
در بطلان بيع به جهت مستحق للغير در آمدن مبيع و در فرضي كه ثمن وجه نقد است، از يك سو مشتري جاهل از تملك مبيع و در فرض ما يك مال غيرمنقول محروم شده است و با رد ثمن هرگز نمي‌تواند معادل ملك سابق را از حيث ارزش تحصيل كند، از سوي مقابل بايع فضولي با دريافت ثمن و استفاده از آن( مثلا خريد ملك يا تجارت با آن يا حداقل خريد اوراق مشاركت و يا استفاده از سود مشاركت بانكي) به دارايي خود افزوده است و ارتباط ميان اين افزايش و آن كاهش عرفا محرز و مسلم مي‌باشد و اين برهم خوردن تعادل ميان دو دارايي در نتيجه قرارداد باطل بوده است و چون قرارداد باطل براي طرفين ايجاد تعهدي نمي‌كند و كان لم يكن است به منزله آن است كه قراردادي وجود نداشته و نتيجتا دارا شدن بايع فضولي به زيان مشتري جاهل مصداق استفاده بلا جهت است.
در فتواي ميرزاي قمي صاحب جامع الشتات قبلا ملاحظه شد كه اين فقيه تيزبين منافع و نماء حاصل از ثمن متعلق به مشتري را كه به دارايي بايع فضولي افزوده شده است قابل استرداد مي‌داند، همچنان كه سود حاصل از پول مشتري را كه تحت عنوان ثمن بيع باطل در يد بايع فضولي بوده و به مضاربه داده متعلق به مشتري مي‌داند.
از اين فتوا و حكم كلي منع اكل مال به باطل و نظريه استفاده بلاجهت استنباط مي‌شود كه مي‌توان بايع فضولي را به دادن بدل منافعي كه از محل وجه ثمن تحصيل كرده است و يا مي‌توانسته تحصيل كند(زيرا حداقل بايع فضولي قادر بوده با سپردن وجه ثمن در بانك سود مشاركت خود را به دست آورد) محكوم كرد.
در خصوص استناد به نظريه استفاده بلاجهت دو مطلب بايد لحاظ شود: يكي اين كه دعواي استفاده بلاجهت دعواي فرعي است و به شرطي مي‌توان بر مبناي آن به طرفيت بايع فضولي اقامه دعوا كرد كه ساير راهكارها و طرق جبران خسارت مانند مطالبه منافع ممكن الحصول يا خسارت تاخير تاديه قابل استناد نباشد هر چند به نظر مي‌رسد جمع نظريه استفاده بلاجهت و نظريه از دست رفتن فرصت تحصيل منفعت مانعي نداشته باشد زيرا در اولي بايع فضولي به استرداد بدل منافعي كه به زيان مشتري دارا شده است محكوم مي‌شود ولي در دومي صرف فرصت از دست رفته زيان مستقل تلقي مي‌شود و قابل مطالبه است.
دوم اين كه برخلاف مسووليت مدني كه عامل زيان به جبران تمام خسارات محكوم مي‌شود در استفاده بلاجهت، استفاده كننده فقط تا حدي كه به دارايي وي افزوده شده مسوول بدل آن است و همين ويژگي سبب مي‌شود كه مشتري نتواند جبران تمام خسارتهاي وارده به خود را انتظار داشته باشد.

نتيجه‌گيري:
الف- در صورتي كه مبيع، مستحق للغير در آيد و مالك آن را نپذيرد بيع باطل است و بايع ضامن درك مبيع قرار مي‌گيرد. در نتيجه فروشنده مكلف به رد ثمن و پرداخت غرامات به مشتري جاهل به مستحق للغير بودن مبيع مي‌باشد.
ب- در ضمان درك بايع، تفاوتي ميان علم و جهل بايع به بطلان بيع نيست زيرا اولا در ضمان غرور تقصير شرط نيست ثانيا هدف از ضمان بايع جبران خسارات مشتري جاهل(زيانديده) است نه مجازات يا تنبيه بايع.
ج- در صورتي كه مشتري علم به تعلق مبيع به غير داشته باشد و به زيان خود اقدام كرده باشد، بايع مسوول غرامات نيست، ليكن بايع نمي‌تواند ثمن را ناعادلانه تملك كند و تكليف به رد ثمن به مشتري در هر حال وجود دارد.
د- در صورت تغيير شاخص قيمت كالاها و خدمات وافزايش تورم و كاهش ارزش پول، بايع به عنوان متعهد، تكليف به رد ثمن به علاوه جبران كاهش ارزش اسكناس دارد و اين مبلغ&#۵۹۴۳۰; اضافه بر ثمن، ماهيت ربا و خسارت ندارد و ايفاي اصل دين است.
ه‍- با توجه به بطلان بيع، بقاي ثمن در يد بايع فاقد مبناي قانوني است و بايع از ابتدا ثمن دريافتي را به ناروا تملك كرده است، لذا لزومي به شرط مطالبه مشتري و تمكن مالي بايع نيست.
و- تكليف به رد پول و جبران كاهش ارزش اسكناس ويژه ضمان درك بايع نيست و در تمام تعهدات كه موضوع تعهد بدهكار، پرداخت وجه نقد باشد جاري است. از سوي ديگر، در موردي كه ثمن عين معين باشد رد عين معين و در صورت تلف، بدل آن برعهده بايع است و استدلالهاي فوق منتفي به انتفاء موضوع است.
ز- تميز مفاهيم ربا، خسارت تاخير تاديه و كاهش ارزش اسكناس يك ضرورت براي رويه قضايي و قانون‌گذار مي‌باشد.
ح- محدود كردن غرامات ناشي از بطلان بيع به هزينه‌هايي كه مشتري جاهل در ضمن بيع متحمل شده است برخلاف عدالت و انصاف است مضافا بر آن كه عرف مسلم محروم شدن مشتري را از تملك مبيع كه به مراتب نسبت به زمان وقوع بيع ارزش افزوده داشته است مصداق ضرر مي‌داند و قاعده لاضرر جبران آن را ايجاب مي‌كند.
ط- صرف نظر از مشروعيت يا عدم مشروعيت تعيين بهره قانوني متعارف و نه مضاعف، و بدون توجه به اين كه اقدام بانكها در دادن سود مشاركت به سپرده‌هاي مردم و اخذ سودهاي فراتر از نرخ۱۲ درصد خسارت تاخير تاديه سابق، عملا چه ماهيتي دارد، محروم شدن مشتري جاهل از منافع پول خود در فاصله وقوع بيع تا احراز بطلان آن، كه گاه بيش از ده سال به طول مي‌انجامد، مصداق از دست دادن منافع ممكن الحصول است كه در قانون آيين دادرسي كيفري و فقه اماميه ضرر به حساب آمده است.
ي- نظريه دارا شدن ناعادلانه(استفاده بلاجهت) كه منطبق با منع اكل مال به باطل مذكور در قرآن كريم و سازگار با روح قواعد فقهي است و در قانون تجارت به آن صريحا اشاره شده است، مي‌تواند راهكاري هرچند ناقص براي جبران خسارات مشتري جاهل باشد و مانع از سوء استفاده اشخاص شياد و حرفه‌اي از خلاء قانون‌گذاري و محافظه كاري رويه قضايي باشد.
ك- حضرت علي(ع) مي‌فرمايد: آنچه را براي خود مي‌پسندي، براي ديگران نيز بپسند و آنچه براي خود نمي‌پسندي، براي ديگران نيز مپسند. آنان كه در مقام اعلام نظر و قضاوت، مشتري جاهل را محكوم به دريافت مثل ثمن قراردادي مي‌دانند، اگر در وضعيت مشتري جاهل قرار داشته باشند و طعم بي عدالتي و ضرر را بچشند، آيا به راي و عقيده خود استوار باقي مي‌مانند. ضرر مفهوم عرفي است نه حكم شرعي. عرف بازار و تجارت، فارغ از اين همه قيل و قال، به ورود زيان به مشتري جاهل گواهي مي‌دهد و جبران آن را عادلانه مي‌يابد.